2011年，厦门海事法院受理了这样一起外派海员的劳务纠纷。此案历经两审，福建省高院最终认定：外派海员不适用《劳动合同法》。
外派海员 要求签无固定期限合同
据悉，由于新的《劳动合同法》更注重保护劳动者权益，其中有很多有利于劳动者的条款，因此，不论是劳务派遣人员，还是外派劳务人员，在遇到劳动纠纷时，都希望搬出《劳动合同法》。
此次起诉的原告是张先生，他今年58岁，从1988年起担任外派海员。张先生说，他在被告公司已连续工作近22年，双方已形成事实劳动关系，按《劳动合同法》的规定，双方事实上已经形成无固定期限劳动合同 （即终身合同）。因此，企业应该给他办理退休手续，并支付退休金。
按照 《劳动合同法》规定，工龄满十年的员工必须签订无固定期限合同。对此，劳动法专家董保华教授认为，该规定是让劳动者重拾“铁饭碗”。
依照劳动法的这一规定，张先生认为，他也应该享受“铁饭碗”。据了解，1988年时，泉州某经济技术合作公司发布“招聘国际海员通告”，招聘一批国际海员，分批派至外轮上服务。张先生当年9月被录取为舵工，随后参加了国际海员舵工班、油轮班等业务培训。此后，一直到2006年3月，张先生分别与该经济技术合作公司签订了多份《海员外派合同》，被外派至香港、新加坡籍轮船上从事舵工、水手等工作，每次期限均为一年。
2007年9月6日，双方最后一次签订为期10个月的《海员外派合同》，2008年7月15日期满，张先生离船并办理交接手续，此后该公司未再外派张先生。
法庭激辩 究竟有没有“铁饭碗”？
原告张先生认为，双方已形成事实劳动关系和无固定期限劳动合同。但是，公司方面认为，张先生并非被告的正式或固定员工，双方存在“有期限的劳动关系”，期限届满，劳动关系终止。
厦门海事法院一审认为，张先生与该公司签订的诸份合同在性质上为劳动合同，该公司应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用。如果因社会保险经办机构不能补办，导致张先生无法享受社会保险待遇的，由该公司赔偿损失，具体数额由相关社会保险经办机构核定，并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等。
但是，张先生起诉所说的“无固定期限劳动合同”，法官并不认同，所以，他的其他诉讼请求也被驳回。
该案一审宣判后，在对外劳务行业引起较大反响，许多从事对外劳务合作的企业认为，该判决一旦生效将引起行业连锁反应，进而威胁到外派行业的生存和发展。2010年11月19日，中国外派海员协调机构副会长单位和理事单位共9家公司在福建召开座谈会，就当前外派海员劳务纠纷与法律适用问题进行交流和讨论。张先生与该公司均不服一审判决提起上诉。
终审判决 外派海员不适用“劳动法”
该案二审期间，中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注，并相继发函给二审法院，请求二审法院根据外派海员的行业特点全面、客观、谨慎地处理此案。福建省人力资源和社会保障厅（办公室）也具函表达了“外派海员不适用劳动合同法调整”的观点。
最终，福建省高院认定：张先生主张自己“是固定员工，双方之间存在无固定期限的劳动合同关系”的说法不能成立。
省高院认为，双方之间先后签订有11份 《海员外派合同》等形式的合同，合同中均约定张自愿参加公司的海员劳务合作，并约定了张外派上船服务期限，且合同的最后一条款均约定张在船上服务期满返回向公司报到及一切财务结算清楚后，合同即失效。
法官认为，双方之间存在有期限的劳务关系，期限届满，双方的劳务关系终止，该主张符合双方之间合同的约定。本案查明的事实也表明张也不是不间断地为公司工作，双方合同间隔时间大多在四个月以上，最长的达两年六个月。在未被外派期间，张不为公司工作，公司也未向张发放基本工资或生活费。该种情形符合外派海员行业的特点，也不违反双方之间合同的约定。所以，应认定双方之间为有固定期限的劳动合同关系，也就是说，双方之间并不存在“无固定期限合同”。
法官说法
外派劳务不等于劳务派遣
厦门海事法院陈萍萍法官认为，外派海员并不等同于劳务派遣，《劳动合同法》有关劳务派遣的规定也未必适用于外派海员。
仔细审视外派劳务和劳务派遣，二者存在诸多差异，但在某些领域，二者又出现了趋同的状况。因此将某种经营方式界定为外派劳务还是劳务派遣，需要结合纠纷的实际情况进行判定。直接将外派劳务等同于劳务派遣，或直接将外派劳务与劳务派遣完全割裂开的做法，都过于武断。
据介绍，外派劳务是指境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。而劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。
目前，我国劳务派遣工已达6500万之巨，而外派海员从开始至今未超过100万人次，外派劳务的人数也远低于劳务派遣。
专家说法
海员外派迫切需要专门立法
厦门大学法学院民商法学博士潘锋说，第94届国际劳工大会通过了《2006年海事劳工公约》，《公约》规范了海员的就业协议、就业条件、健康保护、医疗、福利及社会保障等诸多方面的内容。与《公约》相比较，我国调整海员劳动权益的立法仍未完善和统一。
在司法实践中，各地法院处理外派海员劳动纠纷的裁判结果不一，无法在保护海员劳动权益和维护海员用人单位正当利益之间取得平衡。因此，潘锋认为，我国迫切需要制定一部调整外派船员劳动关系的专门立法，统一法律适用问题。外派船员立法，应该贯彻 《劳动合同法》倾斜保护劳动者权益的基本原则，明确海员外派的劳动关系性质和三方之间的关系；在现行法律法规和司法解释的基础上，区别《劳动合同法》规制的劳务派遣用工与海员外派的特殊用工形式，对海员外派劳动关系的建立、履行、变更和解除等内容作出特殊规定。
浅谈外派海员劳动争议案件审理过程中相关问题
外派海员是我国对外劳务输出的重要组成部分，海员外派业务自从1979年起步以来，随着改革开放得到长足的发展。目前海员外派业务已经成为利用国内劳动力资源、开拓国际劳务市场的一条有效途径。大力发展海员外派业务对于我国这样的人口大国具有显著的经济效益和社会效益。通过海员外派的途径在一定程度上缓解了国内海员的就业压力，不仅可以为企业增添效益，为国家赚取外汇收入，同时通过海员外派还扩大了我国的对外交流和对外影响，促进了我国海运业、航海教育和培训的发展，加快了我国与国际海事通行规则接轨的步伐，为我国经济发展和海运业的进步做出了巨大的贡献。但是由于相关立法薄弱等种种原因，我国外派海员的合法权益得不到有效的保障，甚至经常会受到严重的侵害。如何有效地保护我国外派海员的合法权益，使外派海员无后顾之忧，已经是摆在我国政府以及海员外派业务经营机构面前的一个迫切需要解决的问题。
一、外派海员劳动争议案件管辖法院的确定
《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（以下简称《海事法院受案范围》）中规定：海员劳动合同、劳务合同（含海员劳务派遣协议）项下与海员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件由海事法院专属管辖。《海事法院受案范围》对于海员劳动争议这一专属管辖规定在案件实务操作中产生以下两个问题：一、《海事法院受案范围》中将部分海员劳动争议归由海事法院专属管辖，使得同一海员劳动争议中不同诉求可能面临两个管辖机构；二、该条规定表意不清晰。
就第一个问题而言，《海事法院受案范围》中规定：海员劳动合同、劳务合同（含海员劳务派遣协议）项下与海员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件由海事法院专属管辖。而普通劳动争议的处理程序为劳动者可以与用人单位协商，当事人协商不成可以向调解组织申请调解；不愿调解或者调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向基层人民法院提起诉讼。这是海员劳动争议与普通劳动争议管辖法院的不同之处。将部分海员劳动争议纠纷归由海事法院专属管辖的出发点是考虑到海商法中所特有的制度，由海事法院管辖会更利于保护海员权益。比如海商法中的船舶优先权制度，其中规定船长、海员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、海员遣返费用和社会保险费用的给付请求，属于第一顺序的船舶优先权请求。船舶优先权制度保障海员劳动争议中海员利益的实现，因而由海事法院管辖更便于保护海员。但若将海员劳动争议诉求进行区分，只是部分归由海事法院管辖，海员同一争议中不同诉求就需向不同法院提出，海员通过诉讼途径来维护自身利益也就需耗费更多精力。举例来说，某外派海员劳动争议中海员的诉求为请求支付在船期间所克扣工资、补缴工作期间社保金、解除劳动合同关系并支付经济补偿金。在这些诉求当中，支付克扣工资为海员在船期间的纠纷，应向海事法院提起诉讼，而解除劳动合同关系、支付经济补偿金的诉求则为海员离船后的纠纷，不属于海事法院受案范围，此时就会出现海员同一争议却需要分别在不同法院应诉的情形，这会使得海员劳动争议处理程序更具复杂性。且由于海员劳动争议的特殊性，各地劳动仲裁委大多都将所有海员劳动争议排除在其受理范围外，即使是依照《海事法院受案范围》不由海事法院管辖的纠纷，仲裁委也不予受理，而是由仲裁委出具不予受理通知书再到基层法院提起诉讼。也就是说，所有的海员劳动争议实际上无法像普通劳动争议一样适用劳动仲裁前置程序快速得到裁决结果。其中单就所耗费的时间成本就足以使得海员对于通过诉讼途径维权望而止步，这与劳动争议应当快速得到解决的立法本意显然相违背，笔者建议是否可考虑将全部海员劳动争议归由海事法院管辖，管辖法院的单一更利于纠纷及时得到解决。
其次，《海事法院受案范围》中对于由海事法院专属管辖的海员劳动争议范围划分并不清晰。《海事法院受案范围》的表述为，海员劳动合同、劳务合同（含海员劳务派遣协议）项下与海员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件由海事法院专属管辖。对于这一表述，存在如下模糊之处：该规定是指所有海员劳动合同纠纷都归于海事法院管辖还是仅仅指海员劳动合同项下有关于海员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件由海事法院管辖，这一问题在劳动仲裁机构、基层法院与海事法院之间并无统一共识。以笔者亲历某外派海员劳动争议案件为例，被告住所地所在的基层法院认为《海事法院受案范围》中已经明确说明海员劳动合同的所有纠纷均由海事法院专属管辖，不属于基层人民法院受理范围，需移送至被告住所地所在的海事法院。但在案件移送至某海事法院后，该海事法院认为海员劳动合同项下仅关于海员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件由海事法院管辖，因而双方争议事项中关于支付在船期间克扣工资诉求由其管辖，而解除劳动合同关系则不属于海事法院受案范围，应当适用普通劳动争议处理程序。由于《海事法院受案范围》此处管辖范围的模糊，使得该案件从立案开始至今接近一年的时间，仍徘徊在确定管辖法院的层面。
因此，依据现行法律法规，海员劳动争议的管辖法院不单一、不确定，这在根本上阻碍了海员及时有效地寻求法律帮助。劳动者作为弱势一方，对于寻求法律保护本身能投入的时间和精力就十分有限，而海员由于其工作性质的不稳定性更是如此，诉而久不决，法律对于海员的保护便是形同虚设。
二、外派海员劳动争议中各方当事人法律关系
海员外派劳动争议中通常存在三方当事人即海员、船东、外派机构。如何定义三方的法律关系对于处理外派海员劳动争议具有关键意义。以下结合各个海事法院实践中的主要观点一一分析。
（一）各海事法院在实践中对于三方关系的认定
1、海员与外派公司之间的关系
最高院在2011年5月3日发布的《关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函》（文号：（2011）民四他字第4号）中认为，仰海水（海员）与鑫裕盛公司（为具有从事对外劳务合作经营资格的海员外派服务机构）签订的《海员聘用合同》在性质上属于海员服务合同，其既不属于海员劳务合同，也不属于海员劳动合同，不适用《劳动合同法》的规定。各地法院纷纷跟随“海员服务合同”的认定。青岛院、厦门院先后出现了参照该复函将海员与外派机构之间的关系认定为海员服务合同关系，并适用民法等法律的类似案例。
2、海员与境外船东之间的关系
大部分法院倾向于认为二者的法律关系在性质上属于民事法律关系而非劳动法意义上的劳动合同关系，故应适用民事法律而非劳动法或劳动合同法予以处理。
但也存在分歧，主要有两种观点：一种认定为海员劳务合同（上海高院、宁波院），而在海员与外籍船东未订立任何书面合同的情形下，也认定二者之间成立事实劳务关系（宁波院、天津院）；第二种意见是认定为雇佣关系（广西高院及北海海事法院）。
从以上海事法院实践总结来看，法院通常将船东与外派机构对于海员的权利义务分别审理，海员若与船东、外派机构签订的合同不属于劳动合同，则依据三方之间现有的合同基础确定三方法律关系，如上述仰海水案例中，最高院并未综合考虑海员与船东、外派机构之间的法律关系，单独依据仰海水与外派机构鑫裕盛签订的海员聘用合同，将两者法律关系定义为海员服务合同，笔者认为此种做法并不妥当。
（二）现行法律规定
《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定 ，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国海员条例》规定，海员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关海员劳动与社会保障国际条约的规定，与海员订立劳动合同。《海员外派管理规定》规定，海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与境外船东、本机构、我国的航运公司或者其他相关行业单位三者之一签订劳动合同。
结合以上法律规定得出，在海员外派法律关系中，船东、外派机构中有一方必须与海员建立劳动关系，签订劳动合同。《中华人民共和国海员条例》及《中华人民共和国海员外派管理规定》中对此的相关规定实际也是劳动法基本精神的体现，外派海员并不因为其外派海员的特殊身份而不受劳动法相关法律法规的调整，外派海员与船东或者外派机构中一方建立劳动关系的依据是劳动事实的发生，而与海员签订劳动合同是基于劳动关系所衍生出来的义务和责任，而不是由劳动合同是否存在来决定劳动关系是否存在。因此在审理海员外派劳动争议中，在确认海员有提供劳动的事实前提下，应当将船东与外派机构视为整体，根据两者之间对于海员的权利义务的分配协定来确定哪一方应为海员的归属单位，应当与海员建立劳动关系。应与海员建立劳动关系的一方，应当依照劳动法律法规与海员签订劳动合同、为海员缴纳社保金，若未与海员签订劳动合同、缴纳社保，则应当依照劳动合同法相关法律规定确定其应当承担的不利责任。已有案例中表明法院大多都是脱离法律所要求的，船东、外派机构中一方必须与海员建立劳动关系的强制性规定，仅仅依据三方现有的合同基础来确定三方法律关系。这样的做法实际剥夺了劳动法对于海员作为一名劳动者的最基本保障，一旦船东或者外派机构利用其强势地位损害海员利益，比如不与海员签订劳动合同的情形，其法律地位则随之发生变化，轻易地规避了劳动法要求劳动关系下的单位应承担的责任及义务。
在依据法律规定确定海员与船东或外派机构中一方为劳动关系后，另一方与海员的法律关系则可依据双方之间的合同基础来决定。
三、外派海员劳动争议所适用的法律
海员与船东、外派机构之间不同的法律关系性质决定各自所适用法律。如前所述，依法律规定，船东与外派机构其中一方必须与海员建立劳动关系，而另外一方则依据双方现有的合同基础决定双方法律关系。
与海员建立劳动关系的一方与海员之间的法律关系是否同普通劳动争议一样直接适用劳动法相关法律法规？就已有案例来看，海员的部分劳动争议归由海事法院专属管辖，而并非普通劳动争议所适用的仲裁前置程序，这一管辖上的改变一定程度上影响了法官确定海员劳动争议所适用的法律。比如《劳动争议调解仲裁法》从名称看只适用劳动仲裁程序中的普通劳动争议，而对于由海事法院管辖的外派海员劳动争议似乎不在其调整范围。因此就劳动法相关法律法规是否完全适用于海员劳动争议纠纷上，法院通常对此持保留态度。
劳动法律关系是平等性质与不平等性质兼有的社会关系。劳动者与用人单位是通过平等协商缔结劳动合同，这是劳动关系中的平等的一方面。但劳动关系一经缔结，劳动者就成为用人单位的职工，用人单位就成为劳动力的支配者和劳动者的管理者，这就使得劳动关系又具有隶属性质。因此，有关劳动法法律法规除了维护用人单位的正当权利外，更多的是为了保护处于弱势地位的劳动者。如《劳动争议调解仲裁法》中举证责任倒置规则规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。又比如《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，依据工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录等均可确认劳动者与用人单位之间劳动关系的存在。因此，相关劳动法律法规实际上是处于弱势地位劳动者的保护伞。
但法庭若在审理外派海员劳动争议案件过程中，因为案件管辖与普通劳动争议的不同，而不完全地适用劳动法相关法律法规，会导致海员所得到的法律保护远远不及普通劳动者。以用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形为例，普通劳动争议中，劳动者在仲裁过程中只须证明其与用人单位的劳动关系，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、其他劳动者的证言等即可证明双方劳动关系的存在。依据《劳动争议调解仲裁法》中规定的举证责任倒置规则，劳动合同的举证应当由用人单位负责，否则视作单位未与劳动者签订劳动合同，承担向劳动者支付双倍经济补偿的不利责任。因此，普通劳动仲裁中，劳动者的举证责任与其在劳动关系中所处的弱势地位相对等。而在外派海员劳动争议中，船东或外派机构均未与海员签订劳动合同的情形下，若主审法官不适用劳动法相关法律法规，海员除了证实双方劳动关系的存在，海员对于自己的主张还需承担完全的举证责任，实际中法院亦要求海员举证劳动合同来证实劳动关系的存在。这种情形下，未签订劳动合同或者签订了劳动合同而未能持有劳动合同的海员就无法得到任何相关法律保护，船东或外派机构也就可以轻易否认与海员之间的劳动合同关系而无任何法律后果。因此，外派海员的合法权益在没有相对应的法律法规出台的情形下，需要劳动法相关法律法规来保障，否则将使得海员承担与劳动者身份不对等的责任和义务或者审理过程中对于相关问题的规定出现法律空白的情形。对于海员本应当有更强于普通劳动者的法律保护，因为管辖及海员身份的特殊性而轻易地排除劳动法相关法律法规的适用势必减弱法律对于海员的保护。鉴于大部分案例所表明的法院现阶段观点，笔者建议外派海员在办理入职手续时应当坚持签订劳动合同且要求持有劳动合同文本，这样更利于清晰双方之间的劳动合同关系，以便于海员利益得到更好的保护。
不与海员建立劳动关系的另一方与海员之间则属于可以自由约定的范畴，依据双方构成的法律关系来确定所适用的法律规范。
四、小结
上述问题之所以会产生争议及分歧主要在于有关法律规定不明确、不完善，这种情况下劳动法相关法律法规就是劳动者的护身符。在办案中，应充分考虑我国劳动关系现状，准确把握立法宗旨，尽可能运用法律手段保护劳动者的合法权益，法律没有明令禁止的都应尽可能予以考虑，外派海员工作性质本身极具危险性及不稳定性，因此对于外派海员的劳动争议案件的审理更应当如此！