摘要：笔者从具体案例出发，对航次租船合同违约金问题进行分析探讨。对于航次租船合同出租人因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约问题，分析认为应首先以合同约定进行判断，有约定以约定为准；在合同未约定时，应以碰撞双方的过错情况进行判断，只有在碰撞双方均无过错时，才不担责；在碰撞原因不明时，应以出租人是否采取合理的减损措施进行判断，只有穷尽了减损措施仍无法避免才能免责。对于违约金过高的具体认定问题，分析得出违约金过高的举证责任在于违约方，但守约方有提供证据反驳的权利和责任；违约金数额的认定标准应严格以守约方损失的130%计算。

       航次租船合同是航运市场上最普遍的业务形式之一，双方一般会在合同中约定违约金的计算方式，以避免未约定时损失计算的困难与繁杂。但在实际要求按合同约定支付违约金时，却经常遭遇对方未违约，以及违约金过高的抗辩。如何认定违约是否发生，违约金是否过高成为实践中的一个难点。下文中，笔者从具体案例出发，结合我国法律的规定，提出自己的见解。

       一、案例情况

       原告福州某物流公司诉称，原告与被告于2013年10月8日签订一份运输合同，约定被告提供“A”轮承运27500吨焦炭，从日照到防城港，受载期为2013年10月18日正负1天，运费每吨65.5元，原告预付给被告100,000元定金，卸货完毕前付清全部运费。但是，被告没有在受载期内提供约定的船舶或替代船，并且双方的合同中仅约定因不可抗力造成的船期延迟，受载期可以自然顺延，而被告并不能证明存在不可抗力情况。因此被告应支付原告总运费的30%作为违约金，同时被告应退还原告已交付的定金100,000元。请求法院判令：一、被告退还原告定金100,000元；二、被告向原告支付违约金540,375元。

       被告日照某船务公司辩称，一、原告要求被告承担责任，事实依据不足。合同约定因气候等人力不可抗拒因素，受载期顺延。《海商法》第九十条规定，船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。2013年10月17日，“A”轮在宁波与一艘渔船相撞，2013年10月23日，宁波海事法院将“A” 轮扣押在宁波港，2013年11月1日解除扣押。海事部门尚未对该次事故作出责任认定。因此，根据《海商法》上述规定，在责任尚不明确的情况下，原告要求被告承担违约赔偿责任，依据不足。二、原告亦存在违约。《海商法》和《国内水路货物运输规则》均规定，出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的，承租人有权解除合同。但是，出租人将船舶延误情况和船舶预期抵达装货港的日期通知承租人的，承租人应当在一定期限内将是否解除合同的决定通知出租人。如逾期没有通知的，视为不解除合同。“A”轮发生事故后，被告即刻告知了原告。原告并未向被告提出任何解约通告。11月1日“A”轮扣押令解除后，被告向原告提出装货时，原告答复货物已于23日委托他船装运。原告在未与被告解除合同的情况下，自行将货委托他船运输，违反了上述法律及部门规章的规定，存在违约。三、合同约定的违约金过高，被告可以请求法院适当降低。本案原告诉求的违约金高达540,000元，而原告的损失只有100,000元资金的利息损失。综上所述，原告诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

       该案在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：双方一致同意，以被告日照某船务有限公司支付原告370,000元的方式，了结该案纠纷。

       二、案例分析

       该案的违约金是否过高问题涉及航次租船合同出租人（被告）因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约；违约金是否过高如何进行认定等二个方面的争议。

       1、航次租船合同出租人（被告）因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约问题。

       原告认为，双方合同第四条约定，被告未在受载期内提供船舶即构成违约；船舶发生碰撞之后，被告可以找替代船来履行义务，或者采取措施使船舶尽早释放，但被告未积极履约；船舶发生碰撞不构成合同约定的人力不可抗拒原因，不能因此顺延受载期；况且解除扣押之后，被告也可继续履约，但被告未履约。

       被告认为，碰撞责任还未确定，无法判定案涉碰撞是否可以构成合同约定的人力不可抗拒的原因；原告没有发出解约通知，即另行派船装货构成违约；船舶解除扣押之后，被告有告知原告继续履行合同，但原告告知货物已于10月23日装走。
笔者认为，被告是否违约的认定涉及“A”轮发生碰撞是否构成合同约定的人力不可抗拒原因；以及原告未通知被告即另行派船装货，是否由此构成被告违约的免责理由。

       关于“A”轮发生碰撞是否构成合同约定的人力不可抗拒原因，笔者认为，在案涉合同中未明确约定碰撞属于免责事由的情况下，该争议的判断标准，首先需从碰撞的原因入手，如果碰撞系因被告的过错造成的，很明显，碰撞不能构成人力不可抗拒原因；即使是对方的全部过错导致碰撞，由于我国法律规定因第三人原因无法履行合同的，仍应承担责任，因此被告也无法免除违约责任的承担；除非双方的碰撞系非归因于双方的原因引起，被告方可免责。由于案涉碰撞的责任，海事主管部门尚未作出认定，因此无法凭碰撞的过错情况来进行认定。其次，在碰撞原因尚不明时，可以通过其他因素进行判断。本案中，“A”轮在10月17日发生碰撞后，可以通过尽快向碰撞对方提供担保等措施，使得船舶尽快获得“自由”，来履行双方合同约定的义务，或者寻找替代船来履行义务，但被告并没有提供证据证明其已穷尽可能的减损措施来履行合同义务，因此即使碰撞构成合同约定的人力不可抗拒原因，也因被告在碰撞发生后，未采取减损措施来履行合同义务，而构成违约。
关于原告未通知被告即另行派船装货，是否由此构成被告违约的免责理由。笔者认为，“A”轮在10月17日发生碰撞后，没有证据表明被告有给予原告明确的新的受载期的通知，在这种情况下，原告为履行与他人的合同义务，另行与第三方签订航次租船合同，是一种适当的减损措施，不能成为被告免除违约责任的理由。被告虽以原告未及时通知解除合同为由，主张合同未解除，但被告没有提供证据证明其将延误后预期抵达的日期等法律规定的事项告知原告，因而不存在原告需限期通知解除的问题。况且原告与第三方签订合同的行为，虽实际构成了解除原被告双方之间合同的行为表示，但没有证据表明原告未在11月1日前通知被告解除合同的行为，给被告造成损失。因此原告未通知解约的行为，不能成为被告不承担违约责任的理由。因此，被告违约的事实可以予以认定。

       2、合同约定的违约金是否过高

       原告认为，合同约定按总运费的30%计算的违约金，没有过高。原告因为被告的违约行为，导致了运费差价损失近7万元，以及多支出成本288,000元，因此不存在违约金过高问题。

       被告认为，原告只有定金100,000元的利息损失，因此违约金明显过高。

       笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。但司法实践中，实际损失情况的举证责任如何分配和认定；该条款所规定的各种考虑因素如何进行考量，确保准确适用；都是存在争议，需要予以厘清的问题。

       （1）实际损失情况的举证责任如何分配和认定
       第一种观点认为，根据谁主张谁举证的举证分配规则，主张违约金过高的一方应承担实际损失情况的举证责任。
       第二种观点认为，守约方因违约行为导致的实际损失多少，应由守约方承担举证责任，因为该损失情况，守约方才清楚，且离证明这一情况的证据较近，存在举证的便利。

       笔者认为，举证责任的分配既关系诉讼义务的承担，又与裁判的结果直接关联，即承担举证责任的当事人不能完成举证责任须承担不利的后果，因此举证责任的分配既要考虑一般的举证分配规则，还须符合公平合理的法律基本精神。正是基于这样的考量，笔者认为，航次租船合同守约方的举证责任，可以按以下的规则进行分配。

       第一，违约方应首先提供初步证据证明实际损失的情况。理由之一，合同系双方协商的产物，双方已约定的违约金应被推断为双方已就违约可能造成的损失达成了一致，违约方如果反悔，应提供充分的证据才能推翻。之二，根据谁主张谁举证的举证分配规则，违约方主张违约金过高就应提供证据证明违约金的数额大大超过实际损失，导致显示公平的后果。之三，如果由守约方承担实际损失举证责任，明显与举证的基本分配规则，以及合同的约定相违背，易导致变相鼓励违约的不良效果。之四，违约方对实际损失存在举证的可能。在出租人违约的场合，承租人的实际损失项目一般是寻找替代船的损失，以及净利润损失等，出租人作为航运商完全可以通过提供同期同航线同类型船的一般运价和利润率来举证证明承租人的损失情况。在承租人违约的场合，出租人的实际损失项目一般是货物落空导致的净利润损失以及已发生的成本损失等，承租人也可以通过市场上同类型船相同航线的平均利润率来举证证明或者申请法院鉴定的形式来举证证明。因此，实际损失的举证责任，应首先由违约方承担。

       第二，在违约方就实际损失完成初步证据的情况下，如果守约方有异议，那么守约方就须提供反驳证据来证明其实际损失的情况。如果守约方的证据足以反驳违约方提供的证据，那就应以守约方的证据来认定实际损失的情况，毕竟守约方所提供的证据更接近实际损失的情况，而违约方证据体现的可能只是市场上的平均状况。如果守约方没有提供反驳证据或者所提供的证据不足以反驳违约方所提供的证据，那么就应以违约方所提供的证据来认定实际损失。

       所以，就实际损失的举证责任来说，违约方应承担举证责任，但守约方有提供反驳证据证明其实际损失状况的权利。一旦违约方不能证明实际损失远抵于违约金，那么就应以合同约定认定；在违约方完成初步举证情况下，如果守约方的证据不足以反驳，那么就应以违约方的举证来认定实际损失。

       （2）各种考虑因素如何进行考量，即是否一般应以损失的130%来认定调低违约金数额问题。

       第一种观点认为，最高人民法院在《合同法解释二》中已经明确违约金调整的数额标准，因此应严格依照该数额标准规定来认定，即不超过损失的130%。
第二种观点认为，《合同法解释二》规定了违约金调整的各种因素，因此应在考量了各种因素后，予以确定违约金的数额，而不是教条地一律以实际损失的130%来调整违约金。

       笔者赞同第一种观点。理由之一，《合同法的解释二》第二十九条规定的考虑因素抽象，难以执行。合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，如何进行判断，如何影响违约金的数额，又如何根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，仁者见仁，智者见智，难以评判。我国是成文法的国家，在未有具体适用标准的情况下，如果各地法官对此进行自由的裁量，结果的差异性可想可见。因此该条规定的考量因素，实际难以操作。理由之二，如果在没有统一标准的情况下，任由各种考虑因素，影响违约金的调整结果，不利于当事人根据违约导致损失的可预见规则来进行预先判断，也难以让当事人信服。理由之三，除非极端的特别情况，否则一律以损失的130%为标准来调整违约金，有利于维护司法统一，实现最大范围的公平正义。

       就案例而言，根据谁主张谁举证的举证责任分配的一般规则，被告认为合同约定的违约金过高，应提供证据证明案涉的违约金过分高于原告的损失，但被告并未提供相应的证据予以证明。该案中，鉴于原告自认其因为被告违约行为而导致的损失为356,750元（包括可得利益损失68,750元和多支出的成本损失288,000元），因此可以依照原告的自认来判断违约金是否过高。原告损失356,750元的130%数额为463,775元，而原被告双方约定的按总运费的30%计算的违约金数额为540,375元，因此，违约金数额明显高于上述的判断标准，应调整为463,775元。正是考虑到违约金调整后的数额可能大大高于调解的数额，因此该案被告同意以370,000元进行调解。
从以上分析可知，航次租船合同出租人因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约问题，应首先以合同约定进行判断，有约定以约定为准；在合同未约定时，应以碰撞双方的过错情况进行判断，只有在碰撞双方均无过错时，才不担责；在碰撞原因不明时，应以出租人是否采取合理的减损措施进行判断，只有穷尽了减损措施仍无法避免才能免责。对于违约金过高的具体认定问题，违约金过高的举证责任在于违约方，但守约方有提供证据反驳的权利和责任；违约金数额的认定标准应严格以守约方损失的130%计算。