许俊强:对《海商法》修改的几点看法
来源 :       2018-11-16打印

一、理想与现实
       常言道,理想很丰满,现实很骨感。海商法修改工作启动以后,大家都感到很欣喜。在专家研究论证阶段,各位参与修法的专家对海商法的条文提出了很好的、非常详尽的修改意见。让我印象深刻的船员一章,修改建议稿的条文内容非常丰富,但真正进入法律修改程序后,我们应该清楚立法资源非常珍贵有限,且各篇章之间也有结构平衡协调的问题,不可能对船员所涉法律问题作出面面俱到的规定。还有我们一直想在海商法中订入刑事条款,目的是起到保护船员,毕竟海上和陆上的情况是不同的,例如同样是交通肇事,船舶碰撞造成的损失数额往往是陆上交通事故无法比的,但将相关刑事条款征求各方意见后,首先持反对的意见的是船员群体,有点始料未及。再有,根据11月5日的征求意见稿,港口经营人取得实际承运人的法律地位,但据我了解,港口经营人未必有此诉求。因为审判实践中码头很少被提起诉讼,这得益于码头到位的管理和通过保险较好地转移风险;将港口经营人定位为实际承运人,其虽能享受责任限制,但被诉的几率将大大提高,即使最终判决码头没有责任,应诉和产生律师费用是免不了的。总之,在研究和论证的时候理想化的设计不少,但由于各种原因很难落实到具体法律条款的修改。法典的理想和现实始终是有距离的,建议放下法典华丽风韵的诉求,我们应实实在在以问题为导向,切合实际地完成本次海商法修改。

二、内设与外接
       台湾地区民法第一条是关于法律渊源的规定,民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。台湾地区民法草案第一条原来是规定,“民事,本律所未规定者”。立法者当初把这条改为“民事,法律所未规定者”,反映了立法者已经放弃尽收所有民事规范于民法典的想法。去年颁布的民法总则第十条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。民法总则第十条的规定与台湾地区的民法一样,也没有使用“本法没有规定的,可以适用习惯”,也是采用法律没有规定的说法。海商法是民法的特别法,海商法典显然也无法覆盖所有的领域,作为法典的海商法不能包罗万象,包打天下,应该容许一些制度另行规定,外接于海商法典而不是直接在法典内做出规定。这里要说的就是国内沿海内河运输是否要纳入海商法的问题,本次征求意见稿已将国内沿海内河运输纳入海商法的调整范围,从上述内设与外接的立法经验来看,我认为采用外接模式可能更为妥当,至少应该把内河运输排除在外。

三、实体与程序
       海商法是实体法这应该没有疑问,通常,实体法一般不对程序问题作出规定,当然,也有例外,比如我们查阅台湾地区的海商法,就会发现有不少程序性的规定,甚至是对船舶碰撞诉讼的管辖这一明显属于诉讼法规定的事项直接在海商法中作出,这是因为台湾地区没有专门的海事诉讼程序法,就船舶碰撞的特殊管辖规则也不能适用民事诉讼法,不得已才在海商法中作出规定,台湾地区的法律制度有其先进的一面,但海商法将实体和程序混在一起规定显然不可借鉴。在交通运输部公布的征求意见稿中,也出现了程序性的规定,例如第13.9.4规定,在任何情况下,被请求人的责任保险人或其他财务保证人有权要求船舶所有人作为共同被告参加诉讼。我觉得这个问题应该留待程序法规定。急则治标,缓则治本,长则建制,海商法修改后涉及的程序性问题应先通过制定司法解释解决,随后再行立法。就如何适用新修改的海商法,通常每部法律新颁后最高法院会出台相应的司法解释,更长远的说,海商法修改完毕后,海事诉讼特别程序法的修改不久之将来也将提上日程。

四、有名与无名
       在海商法内部征求意见稿中,专家试图对邮轮旅游合同作出规范,并设计了很多条款,也就是把这类合同有名化。在最高法院民四庭讨论内部征求意见稿的闭门会上,我是持否定态度,并得到一致认可。立法者首先应该考量的是社会典型的法律行为是什么,从实存的法律行为来界定有名合同。对民事立法而言,认真了解多数交易正在做什么、典型的交易模式和行为是什么比急着给这类交易定性更为重要。我们不能仅仅是抽象地研究行为的本质,而应该从从实存的交易行为界定有名合同。邮轮旅游在我国是新生事物,还在不断发展之中,方兴未艾,业务模式并不成熟,邮轮旅游合同是什么性质随着实践的发展还在发生变化,目前我们也做不到通过海商法的立法来引领邮轮产业的发展,还是不做规定为宜。邮轮旅游合同如此,船舶的融资租赁合同、航次租船合同等的界定也应同理处理。

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