《海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第51条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施”。海事强制令作为一种行为保全具有其独特的价值，但随着时间推移，这一制度本身也暴露出了一些法律问题。

一、海事强制令管辖中的问题

《海诉法》第52条规定，“当事人在起诉前申请海事强制令，应当向海事纠纷发生地海事法院提出”，第53条规定，“海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束”。

《海诉法》司法解释第41条规定，“诉讼或者仲裁前申请海事强制令的，适用海事诉讼特别程序法第五十三条的规定”。

从海事强制令的案件管辖实务来看，主要问题是“海事纠纷发生地”不明确。

对“海事纠纷发生地”，应当参照《海诉法》第6条以及《民事诉讼法》第28、29、30、31条规定，针对海事侵权、海上运输、租船、海上保险、船员劳务、海事担保、船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷以及沿海港口作业纠纷等不同案由，进行界定。

二、海事强制令申请中的问题

海事强制令程序必须由当事人向海事法院提出申请才能启动，请求人的申请是海事程序的第一步，这里重点分析当事人提出海事强制令申请的时效性、条件限制、需要提供的证据以及所提供的证据应具有何等效力。

　　海事强制令申请中的问题，主要是《海诉法》对申请海事强制令的时间段（如诉前或诉讼中）未作出规定。

《海诉法》中未规定申请人何时可以向海事法院提出申请海事强制令。依照《民事诉讼法》的规定，财产保全有两种：诉讼保全和诉前保全。另有《民事诉讼法》司法解释第103条规定：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。这种财产保全发生在判决未生效之前，所以仍然属于财产保全”。在人民法院依法作出的判决生效之后，到生效判决文书确定的履行期间届满之前，已有学者建议建立执前财产保全制度，用来更好地保护债权人的合法权益，解决债权纠纷执行难的问题。

如上文所述在民事诉讼中这类关于财产保全有具体的申请时间的规定，但在海事强制令程序中是否也可参照民事诉讼法的类似规定进行司法活动？海事强制令在诉讼前申请是没有问题的，然而问题是：在诉讼中能否提出申请？在仲裁中能否提出申请？分析如下：

《海诉法》第51条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施”，同时，第12条规定，“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施”。 从上述条文来看，海事强制令并未限于“诉前保全”。

而《海诉法》第52条规定，“当事人在起诉前申请海事强制令，应当向海事纠纷发生地海事法院提出”，单从这一条专门规定海事强制令管辖事宜的主要条款来理解，海事强制令只能在起诉前提出申请。但实际上，海上强制令作为一种（行为）保险措施，无论在诉讼前、还是在诉讼中，都有必要采取，以达到保障海事请求人合法权益的根本目的。

《海诉法》司法解释第41条中，似乎对此加以了规定，但从字面上考察，其含义是模糊不清的，该条规定，“诉讼或者仲裁前申请海事强制令的，适用海事诉讼特别程序法第五十三条的规定”，“诉讼或者仲裁前”，是指诉讼前、仲裁前，还是诉讼中、仲裁前，并不明确。更为重要的是，上述第41条规定针对的是第53条的情形，即“海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束”，也未涉及“诉讼中”申请海事强制令的问题。

而且，对“诉讼中”申请海事强制令，如果《海诉法》认为不需要加以规定，《海诉法》第52条仅仅对在起诉前申请海事强制令的管辖进行了强调的话，《海诉法》及其司法解释应当明确“诉讼中”申请海事强制令的管辖法院。这种缺失，不能不说是一种遗憾。

同理，在在仲裁中也能提出海事强制令申请。实际上，在《海诉法》及其司法解释中，也未对“仲裁中”申请海事强制令的问题作出规定，这也是一个缺陷，在此不再赘述。

三、海事强制令受理中的问题

海事强制令在海事法院受理过程中存在的问题，主要是在涉及留置权时，能否采取海事强制令？对此有不同看法。

[案例]浙江省舟山某船舶修造厂为广东某航运公司修理三艘货船，修好后，由于双方对修理增减项目及修理费用存在争议，广东航运公司拒绝支付多出部分的修理费，而船舶修造厂以该公司未付清修理费为由，对三艘货船实施了留置权。为此，广东某航运公司向海事法院申请海事强制令，要求法院裁定，责令舟山船舶修造厂释放和交付船舶。

对此申请，在法官之间存在两种看法：一是认为海事法院在申请人提供担保后，应当对申请人的申请予以受理并裁定船厂放船；二是认为海事法院不能受理此案，因为船厂行使船舶留置权，该权利属于《海商法》规定的法定物权。最后，法院采取了后一种做法，对广东某航运公司的海事强制令未予受理。

我们认为，海事法院对此案的处理是正确的，因为法定留置权不容随意加以剥夺，即使海事强制令这样的司法强制措施，也不能对抗法定物权，除非该案中船厂的船舶留置权的取得存在违法之处。

四、海事强制令执行过程中存在的问题

海事强制令执行中的法律问题，主要是：1.海事法院接受海事强制令后作出裁定的起算时间不明确；2.海事强制令异议中的法律问题；3.海事强制令“执行难”问题等。

（一）关于海事法院接受海事强制令后作出裁定的起算时间

在《海诉法》第55条与第57条中，分别用了“受理海事强制令”与“接受申请”两个不同的用语。上述规定在不同解释下引起分歧，是不可避免的。《海诉法》第57条关于“从接受强制令申请后，应当在48小时内作出是否发布海事强制令的裁定”中的“接受”二字，应当理解为“受理”。

（二）关于海事强制令异议中的法律问题

实施海事强制令需要法院作出民事裁定，《海诉法》第58条规定第2款规定，“利害关系人对海事强制令提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事强制令”（第2款），《海诉法》司法解释第 44条规定，“利害关系人对海事法院作出海事强制令的民事裁定提出异议，海事法院经审查认为理由不成立的，应当书面通知利害关系人”。问题如下：

○。释下引起分歧，是不可避免的。“受理”和“接受”的不同之处在哪1．“利害关系人”的范围不清。

2．通知利害关系人时使用何种法律文书不明确。

这里的“利害关系人”，应当仅限于与海事强制令的申请和实施有直接利害关系的人，有间接利害关系者不应当被列为其中，因为海事强制令本身是一种在紧急情况下采取的行为保全措施，如果利害关系人范围过大，不利于海事强制令的有效实施。

“利害关系人对海事法院作出海事强制令的民事裁定提出异议，海事法院经审查认为理由不成立的，应当书面通知利害关系人”，这里的“书面通知”，笔者认为应当使用民事裁定书，因为异议理由不成立，是经过法院“审查”得出的结果，代表了一种裁判，而且与“利害关系人”合法权益密切相关，应当慎重一些，而通知书之类，不够严肃和具有权威性。当然，这个“书面通知”（裁定书）的案号可以采取“海事强制令案号”—1的方式。

（三）关于海事强制令的“执行难”问题

海事强制令一经作出即具有执行力，但现实中海事强制令也存在一定程度的“执行难”问题，这种情形与当事人对海事强制令制度缺乏了解、案情复杂、案件有涉外因素以及海运市场的不规范等原因有关。《海诉法》第59条规定了被申请人拒不履行裁定内容时海事法院可以采取相应的民事强制措施。穷尽《海诉法》第59条所规定的措施后，被申请人尤其国外当事人仍拒绝履行海事强制令，应如何进一步处理？《海诉法》并未作出规定。

在海事强制令确因客观原因不能得以执行时，除按照《海诉法》第59条规定，对拒不执行海事强制令的被申请人根据情节轻重处以罚款（对个人的为一千元以上三万元以下，对单位为三万元以上十万元以下）、拘留（十五日以下），构成犯罪的，依法追究刑事责任外，还可采取以下措施：1.中止执行；2.终止执行；3.替代执行即转化为财产保全措施而冻结被申请人相应财产；4.委托其他单位执行等。

结  语

事实上，作为一项较为新颖的制度，面对纷繁复杂的海事司法环境，围绕海事强制令所产生的法律问题，并不限于本文前面所列举的问题，其他问题，如《海诉法》第51条的“其合法权益”是否包含期待权？如货代对提单的期待利益可否享有海事强制令申请权？《海诉法》第56条的“（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”的“约定”一词是否包含合同的附随义务？《海诉法》第80条规定“有关扣船法律文书也可以向当事船舶的船长送达”，在该法条中并未规定“海事强制令”的法律文书可向当事船舶的船长送达，等等，需要继续加以关注和研究。

（浙江万里学院何骏凯 京衡律师集团宁波事务所李良鸿）