再论放船保函的法律性质和实现方式:不属于可强制执行的担保
来源 : 作者:李澜,李荣存      2018-03-30打印

       提要:我国理论和实务界一直对海事担保领域出具的放船保函的法律性质和实现方式存在争议,而由于我国相关法律法规对执行担保的界定、适用范围等问题规定比较粗疏,导致我国司法实践中对执行担保的理解十分混乱,有些观点甚至错误解读《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条的规定、主张放船保函属于可直接强制执行的诉讼担保。

       2018年3月1日正式生效的最高院《执行担保规定》在我国《民事诉讼法》规定的基础上,再次明确了执行担保应限定为在执行程序中、为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务、而向法院提交的担保,因此,放船保函不属于执行担保,保函受益人无权请求法院直接裁定执行担保人的财产。
 
       引言:在海事请求保全中,船方为了解除或避免船舶被扣押、滞留,通常会选择由船东互保协会、保险公司、银行或担保公司向索赔方出具担保函(以下简称“放船保函”),一直以来我国理论和司法实践中对放船保函的法律性质均存在不同的观点,而放船保函法律性质的界定又直接影响其法律适用、实现方式、以及是否具有可直接强制执行的效力。

       笔者认为,随着《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》(以下简称“《执行担保规定》”)的出台和生效,放船保函的法律性质得以进一步明晰,其不构成可由法院直接强制执行的执行担保。
 
       一、关于放船保函法律性质的三种观点:从属性担保、独立保函、可强制执行的诉讼担保
 
       关于放船保函的性质,普遍的争论在于放船保函是我国《担保法》规定的从属性担保、还是独立保函,尤其是2016年11月18日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函司法解释》”)发布之后,关于放船保函是否应被界定为独立保函又在业内引起热议。
 
       我国现有的司法实践中对放船保函法律性质的认定相当模糊,大多案件中,法院不但认可放船保函的受益人(即海事纠纷中的索赔方)将保函出具人列为共同被告的做法,而且根本不对放船保函的性质进行分析和论证,而是直接适用我国《担保法》第十九条之规定判定放船保函的出具人作为担保人应承担连带赔偿责任,这显然是默认放船保函属于我国《担保法》规定的从属性担保(连带保证),进而适用《担保法》的相关规定判定担保人的责任。
 
       在笔者的两篇旧文中,我们通过调研各船东互保协会、保险公司、银行在相关案件中实际出具的放船保函的具体措辞、并结合《独立保函司法解释》的相关规定对这一问题进行了探讨,指出实践中通常措辞的放船保函构成独立保函,而并非以往法院所认定的《担保法》下的连带责任保证,索赔方将担保人列为共同被告也缺乏法律依据。

       《独立保函司法解释》的出台也影响了一些海事法官的判案思维,有海事法官即认为,“在海事担保中,无论扣船保函、放船保函、放货保函或其他保函(如诉前财产保全险项下的保函等),只要符合《最高法独立保函规定》的条件,都应认定为独立保函,适用关于独立保函的法律”。
 
       然而,值得指出的是,由于《独立保函司法解释》对独立保函开立人主体资格的限制(即限于“银行或非银行金融机构”),实务中通常由船东互保协会(尤其是中国船东互保协会作为我国民政部登记的社会团体显然不属于“非银行金融机构”)出具的放船保函是否属于独立保函又变得不确定起来。
 
       除上述从属性担保和独立保函之争,也有相当新锐的观点认为放船保函既不属于我国《担保法》规定的保证,也不属于《独立保函司法解释》所规定的独立保函,而应属于程序法意义上的担保(即属于诉讼担保的范畴),应被定性为“可由法院直接强制执行的诉讼担保”,相应地,在生效判决确定海事请求被请求人负有履行相应法律责任后,放船保函在满足一定条件后即可依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称“《执行规定(试行)》”)第85条之规定、由法院强制执行。
 
       二、放船保函并非“可由法院直接强制执行的诉讼担保”
 
       虽然理论上有观点从法律的调整对象角度提出“司法程序中担保”和“民事担保”的区分,指出我国《担保法》和司法解释仅调整民事担保关系,司法程序中担保应由公法(如民事诉讼法这类程序法)调整;在实务中,如保监会在2011年《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中列举保险公司对外担保业务类型时也区分了“诉讼中的担保”、“出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保”和“海事担保”;然而,应当指出的是,我国现行法律法规中并无“诉讼担保”的规定和界定,更无任何法律渊源规定诉讼担保具备可诉诸法院强制执行的效力。
 
       2018年3月1日新生效的《执行担保规定》第一条明确对“执行担保”作出界定:“本规定所称执行担保,是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定,为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务,向人民法院提供的担保”。

       综合我国《民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉法司法解释》”)第四百七十条、第四百七十一条、《执行担保规定》第十一条、以及《执行规定(试行)》第85条之规定,我国现行规定下,法院可以对被执行人以外的担保人采取强制执行措施应仅限于以下两种情形:
 
       1. 第一种情形:在执行程序中,担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务而向法院提供执行担保、法院据此决定暂缓执行的情况下,根据《执行担保规定》第十一条之规定,“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务,或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。执行担保财产或者保证人的财产,以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的,应当优先执行该现金、银行存款”;
 
       2. 第二种情形:在因保证人为被执行人提供担保、人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的情况下,根据《执行规定(试行)》第85条之规定,“案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”。
 
       正如最高人民法院在《民事诉讼法司法解释理解与适用》中所指出:“对第三人进行强制执行,是一种非常严厉的公权力行为,虽然不像一般担保须经过审判才能确定其是否承担民事责任,但如果第三人连被执行人都不是,即对其强制执行,程序上无法自圆其说”,鉴于对担保人直接采取强制执行措施实际上相当于对担保人程序权利的法定限制,因此,法院有权直接对担保人采取执行措施的情形应当由法律予以明确规定,换言之,除上述两种情形外,法院在执行过程中不得对被执行人以外的担保人采取强制执行措施。
 
       对此,2018年2月23日上午,在最高人民法院关于“执行和解、执行担保和仲裁裁决执行”三个司法解释新闻发布会上,最高人民法院执行局局长孟祥在《执行担保规定》的出台背景和立法考量时也再次予以强调了对担保人采取强制执行措施应限于法定情形:“司法实践中,不少执行实务工作者对担保事项的理解较为宽松,即只要涉及执行程序的担保,例如为解除保全措施提供的担保、第三人撤销之诉中第三人为中止执行提供的担保,都属于执行担保。

       经研究,我们认为,上述担保虽然都和执行程序有关,但与民事诉讼法第二百三十一条的规定尚有区别,在概念上不宜混淆。

       一方面,上述规定中提供担保的主体各不相同,担保事项也差异较大,很难涵盖在同一制度之下。

       另一方面,执行担保的法律效果是不经诉讼程序,直接要求相应主体承担责任,这种对当事人程序保障的限制,应当有法律的明确规定。为澄清上述误解,《执行担保规定》将执行担保明确限定在民事诉讼法第二百三十一条,即为被执行人履行生效法律文书确定义务提供的担保”。
 
       我国司法实践中,如江苏省南京市鼓楼区人民法院在(2014)鼓执异字第XX号《执行裁定书》中查明担保人提供的担保函形成于涉案民事调解书送达至执行程序开始之前,不符合法院可以对执行依据外的担保人采取强制执行措施的情形,因此,本法院根据担保函对担保人采取强制执行措施缺乏事实和法律依据,最终裁定停止对担保人的强制执行、并撤销对担保人已采取的强制执行措施。
 
       综上,“诉讼担保”或“可由法院直接强制执行的诉讼担保”并不是一个法律概念,诉讼担保也不当然具有可诉诸直接强制执行的效力,法院对被执行人以外的担保人不经审判程序而直接采取强制执行措施应有明确的法律依据,除了法律明文规定的情形,法院不得随意对担保人采取强制执行措施。
 
       三、《执行规定(试行)》第85条的适用范围:仅适用于执行程序中的保证
 
       持放船保函属于“可直接强制执行的诉讼担保”观点主张放船保函具有可诉诸强制执行效力的主要法律依据为《执行规定(试行)》第85条规定:“人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”,然而,仔细研读该条文可以看出,法院直接裁定执行保证人的财产应满足以下三个条件:
 
       1、首先,从条文体例上来看,上述第85条规定在《执行规定(试行)》第十部分“执行担保和执行和解”项下,可见此条中的保证应属于“执行担保”的范畴;而且,该条中明确指出是为“被执行人”提供保证、法院据此未对“被执行人”的财产采取保全措施或解除保全措施的保证,可见这里的保证应是案件进入执行程序之后所提供的保证,否则就不存在“被执行人”的说法;
 
       2、被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务;
 
       3、法院执行保证人的财产应以保证责任为限。
 
       如上所述,无论是从严格将对担保人直接采取强制执行措施限定于法律明文规定的情形的角度,还是从《执行规定(试行)》第85条条文本身的规定来看,该条规定应仅适用于案件进入执行程序之后担保人为被执行人提供保证的情况,放船保函作为诉前或诉讼中海事请求保全中提供的担保,担保人提供放船保函之时案件显然未进入执行程序,不应适用上述《执行规定(试行)》第85条之规定,索赔方无权依据该条规定主张直接强制执行放船保函。
 
       四、从“执行担保”的定性看放船保函的法律性质
 
       目前针对执行担保的法律性质仍无统一的观点,我国司法实践中对执行担保的定性也比较模糊、甚至是存在矛盾的:
 
       1. 最高人民法院在《民事诉讼法司法解释理解与适用》中指出,第三人为被执行人提供的执行担保属于担保法意义上的“保证”;在“青海金泰融资担保有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查”一案中,最高人民法院也认为上述《执行规定(试行)》第85条中的保证责任“类似于担保法规定的一般保证责任”,似乎是认为执行担保属于民事担保的范畴;
 
       2. 然而,同样在《民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中,最高人民法院又认为民事执行担保和一般民事担保存在很大区别,其中一个显著的区别在于“执行担保是在民事执行程序中为停止或加快执行程序,由当事人或案外人向法院提供的担保,因而具有公权与私权行使的双重属性”,而民事担保则完全是私法范畴下当事人为了保全债权、维护信用而通过协议或依据法定理由创设的。
 
       结合《执行担保规定》的相关规定,笔者赞同上述最高人民法院的第二种观点,即执行担保作为法院执行程序中提供给法院的担保,应属于“司法程序中的担保”,从而区别于一般的民事担保,虽然执行担保是为了保障申请执行人的私法上的债权实现、担保被执行人履行生效法律文书确定的义务的,但根据《民事诉讼法》第二百三十一条和《执行担保规定》第一条之规定,执行担保必须向法院提供、并经过法院审查认可。

       既然法律明确赋予执行担保可直接诉诸强制执行的效力,那么,在法律性质上其当然地具有一定的公法属性。最高人民法院在“曹长生与李发强借款合同纠纷执行审查”一案中即明确认定,当事人私下达成的还款协议,并非在人民法院主持下签订,亦未经过人民法院审查认可,不产生执行担保效力。
 
       而反观放船保函的出具和提供过程,放船保函是在海事请求保全程序中根据海事请求保全申请人与被申请人之间达成的合意而出具的,实际上相当于被扣船舶的置换。

       根据我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称“《海诉法》”)第七十四条规定:“被请求人的担保可以提交给海事法院,也可以提供给海事请求人”,实务中,在笔者经办或接触到的放船保函中,绝大多数是直接提供给海事请求人(扣船方)的、并不需要经过法院的审查和认可,即抬头注明“致:XX(扣船方名称)”,保函原件也是直接交付给扣船方的;少数放船保函的抬头会注明“致:XX海事法院(即扣船的海事法院)”,但一般都会在抬头或正文部分明确写明保函受益人为扣船方。

       因此,从放船保函出具实务中的习惯做法也可以看出,虽然放船保函是在海事请求保全程序中形成的,但这并不影响其私法属性,其本质上是海事请求保全申请人与被申请人协商一致的产物,并不具有公法上的可直接诉诸强制执行的效力。笔者坚持此前的观点,放船保函应定性为一般的民事担保,若放船保函符合《独立保函司法解释》规定的条件,则其应当被认定为独立保函。
 
       五、结语和建议
 
       综合本文的上述分析和讨论,笔者认为,放船保函在性质上仍然应当属于私法范畴下的一般民事担保(至于放船保函是否构成独立保函应根据《独立保函司法解释》予以认定),而非民事执行程序中的执行担保,《执行规定(试行)》第85条之规定也仅应适用于执行程序中提供的保证,而不能适用海事请求保全程序中出具的放船保函,放船保函不具有可直接诉诸强制执行的效力,不论放船保函被认定为独立保函还是《担保法》规定的从属性担保(保证),担保人在放船保函项下仅承担依据保函要求付款的义务,担保人和受益人就付款责任存在争议时应诉诸于保函约定的争议解决程序,受益人无权要求法院直接强制执行出具放船保函的担保人的财产。
 
       笔者认为,虽然2018年3月1日《执行担保规定》生效之后,各界对“执行担保”的含义不应再有疑义,但是由于我国司法实践中长期以来对“执行担保”的担保事项倾向于从宽解释,再加上有些观点对《执行规定(试行)》第85条的误读,实务中仍然存在索赔方请求法院直接强制执行放船保函的出具方的情况,如在某海事法院审理的一宗钢卷短卸索赔纠纷中,在扣船程序中,某船东互保协会为载货船的船东向货方出具了放船保函,该案开庭庭审理时该船东(为单船公司)缺席庭审,虽然该案中货方并未将担保人某船东互保协会列为被告,但其却向法院寻求直接依据保函执行某船东互保协会的财产。

       为避免这种不必要的争议,笔者建议出具放船保函的担保人注意以下两点:
 
       1. 一方面,在放船保函的抬头应避免直接写“致:XX海事法院”,最好能直接注明“致:(扣船方)”,即便因为特殊的格式要求必须注明“致:XX海事法院”(据笔者目前所知一般不会存在这样的格式要求),也应当在抬头注明受益人为扣船方,以免日后受益人主张该放船保函是提供给法院的、从而构成《执行担保规定》下的执行担保,进而依据保函主张直接执行担保人的财产;
 
       2. 另一方面,在执行程序中船舶被扣押的,建议担保人出具放船保函务必谨慎审查、评估风险,因为此种情况下出具的放船保函属于《执行规定(试行)》第85条的保证,换言之,一旦被担保的责任方无财产可执行或财产不足清偿债务,则保函受益人将有权请求法院直接对保证人(出具放船保函的主体)采取强制执行措施,相应地,对于保证人而言,将面临丧失通过法律程序抗辩的权利、直接承担保证责任的局面。

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