广东敬海律师事务所

       “Lord Goff of Chieveley, the Principal architect of the developed [conflict] law, described the [forum conviniens] doctrine as the ‘most civilised of legal principles’, and he was right: it allows a judge in England to yield to the contention that the courts of another country would be better placed, and are available, to give the parties the adjudications they deserved. It reflects the judicial comity which acknowledges that where sovereignties collided a sensitive solution is preferable than abrupt one.”
       - Adrian Briggs “The Conflict of Laws”

       一、引言

       管辖权争夺常常是国际海事纠纷中的第一场也是奠定基础的战争。海事请求权人可以利用扣船确立管辖权的制度或普通法下的“对物诉讼”制度选择有利于己方的管辖地法院进行诉讼。对物诉讼制度拟制了船舶在诉讼程序中的人格地位，以对当事船舶有效送达替代了对船舶背后的实际当事人的有效送达【service of process，普通法下对人诉讼（in personam）必须对人有效送达，法院方得确立对当事人管辖权（personal jurisdiction）】，从而解决了法院确立管辖权的问题，同时船舶本身的巨大价值为海事请求权人取得诉讼担保提供了保障。
       在这些海事法特有的制度下，实施扣船的法院即使对海事请求完全没有实际联系，都可能对案件确立管辖权【1999年《扣船公约》第7节规定扣船实施地国法院应具有审理案件实体问题的管辖权。1952年《扣船公约》规定扣船国国内法可以规定其对有关案件具有实体管辖权（如英国），但即使该国没有相关规定（如法国）也应对具有所列明的(a)至(f)六种情况之一的案件有管辖权。中国法把扣船纳为海事保全制度下，《海事诉讼特别程序法》第19条规定采取海事请求保全的海事法院对该海事请求案件有管辖权。】。

       对管辖权的争夺在涉及到不同的海事赔偿责任限制标准【目前确定海事责任限制金额的三大主要国际公约是1924年海船船东责任限制公约，1957年海船船东责任限制公约、1976年海事责任限制公约及其1996年议定书，三者限额依次升高。】时中尤为激烈。以中澳为例，一条10万总吨的国际货轮在澳大利亚的非人身伤亡责任限制数额比中国高约1.6亿人民币。严重的船舶碰撞事故常常带来超海事责任限制的索赔，为了减小损失，案件中的最终赔偿方自然竭力选择责任限制数额低的国家进行诉讼，反之最终获偿方则要力争案件在责任限制数额高的国家审理获得更多赔偿。“新泰海案”就是近年发生的一起典型案件，当事双方在中国和澳大利亚的管辖权间展开了激烈的争夺，甚至两国法院也参与其中，互不相让。

       二、简要案情

       2011年7月29日，中国环球航运有限公司（“新泰海船东”）所属的“新泰海”轮与阿特拉斯纳维奥斯航运有限公司（“欧新娜船东”）所属的“欧新娜”轮在马六甲海峡南部海域发生碰撞，随后欧新娜轮连同船上满载的矿砂沉没。

       显然，新泰海轮船东认识到己方很可能会成为最终的赔偿方，于是抢先向青岛海事法院申请设立了海事赔偿责任限制基金，以求享受中国《海商法》下相对较低的责任限额。欧新娜船东一面在青岛海事法院登记了债权，一面又向适用1996年修正案标准责任限额的澳大利亚联邦法院申请了扣船令（扣船令是单方面申请，无需通知被申请方，且12个月有效，船已进入管辖范围即可扣押）。半年后，双方谈判破裂，欧新娜船东趁新泰海轮到达澳大利亚之际扣船并对其提起对物诉讼。

       2012年5月10日，澳大利亚联邦法院接受新泰海船东互保协会出具的数额为3500万美元（相当于当时船价）的担保函，解除对新泰海轮的扣押。而就在当天，青岛海事法院裁定准许新泰海船东的申请，发布“海事强制令”，“命令”欧新娜船东：

       “立即解除在澳大利亚对申请人（新泰海船东）所属的船舶新泰海轮的扣押，并在今后不得对申请人的人和财产行使扣押或其他妨碍措施。”

       青岛海事法院随后还在裁定驳回对“海事强制令”的复议申请中进一步说明，即使“海事强制令”中的解除扣押的命令已经没有执行的必要，欧新娜船东“不放弃新泰海船东提供的担保”仍属强制令所述的“妨碍措施”，是违反海事强制令和中国程序法的行为，必须予以纠正。

       另一方面，为了保住手中的担保，欧新娜船东取得了向澳大利亚联邦法院申请获得禁令，该禁令要求新泰海轮船东立即向青岛海事法院撤回强制退回保函的强制令申请，并采取一切措施撤回或放弃执行回收保函
       【Atlasnavios Navegacao, LDA v The Ship “Xin Tai Hai” [2012] FCA 715】。新泰海轮船东被迫放弃了收回保函，但随即以中国法院先受诉且已设立责任限制基金为由向联邦法院申请中止诉讼，联邦法院经审理认为该院无“明显不适合管辖”的理由，并据此驳回了申请【Atlasnavios Navegacao, LDA v The Ship “Xin Tai Hai” (No.2) [2012] FCA 1497】。

       二、澳大利亚的司法实践及渊源

       船舶碰撞责任是一种侵权责任，按一般侵权法原则，因侵权行为引起的纠纷应由侵权行为地或者被告住所地法院管辖【中国《民事诉讼法》第28条；台湾《民事诉讼法》第15条则规定由“行为地之法院管辖”】。正如澳大利亚联邦法院在驳回新泰海船东申请中止诉讼的判词中所说，两国法院都不是解决双方因远在马六甲海峡发生的船舶碰撞事故产生的责任纠纷的当然管辖法院（natural forum【普通法术语，即与该案有最多真实联系（with the most real and substantial connection）的法院，”The Abidin Daver” [1984] 398, 415.】）。但由于海事案件的特殊性，两国法院通过海事保全和对物诉讼制度【澳大利亚“1988年海事法”第5(1)条及法案第III部分】均获得了对案件实体纠纷的管辖权，造成了两国都向右管辖权，双方当事人向不同法院起诉且被受理的所谓的平行诉讼局面。

       普通法国家对平行诉讼的主流处理方式是适用“方便管辖原则”（forum (non) conveniens）（例如苏格兰、英格兰、美国、新西兰、香港、新加坡、印度等。 ）——例如在英国普通法下，如果被告能够证明原告可以向另一个 “明显更适合”（clearly more appropriate）审理争议的法院起诉，英国法院通常会裁定中止审理（order to stay of proceeding），除非原告可以证明这样做对其不公（unjust）【具体的审查标准是Spiliada Maritime Corp v Cansulex Ltd [1987] AC 460 (HL)案中确立的“Spiliada标准”】。澳大利亚的做法在现代普通法国家中属非主流：该国法院在考虑是否准许中止审理的申请时并不关心外国法院是否“明显更适合”审理，而是视乎申请人能否证明澳大利亚法院“明显不适合审理”（clearly inappropriate forum）。

       显然，要向受诉法院证明该院“明显不适合审理”的举证难度要远高于证明另一法院“明显更适合审理”。澳大利亚法院具体衡量该国法院是否“明显不适合审理”的标准是已经被英美等国法院废弃的是否有“压迫和纠缠”（oppressive and vexatious）的检验标准。该标准是英国上诉法院Scott法官在St Pierre v South American Stores (Gath and Chaves) Ltd【[1936] 1 K.B. 382】案中确立。而英国早在1974年”The Atlantic Star”[ [1974] A.C. 436]案开始逐步废弃这一标准，转向采用苏格兰法院首创的“方便管辖原则”。澳大利亚终审法院Deane法官1988年在重拾这一标准的Oceanic Sun Line Special Shipping Co Inc v Fay【(1988) 165 CLR 197.】案对“压迫和纠缠”这对刻板、模糊，已经奄奄一息的用语注入了新生，他提出“压迫”应指给当事人带来严重和不公的负担、偏见或损害；“纠缠”应指对当事人造成严重和不公的烦扰【原文是：On that approach, "oppressive" should, in this context, be understood as meaning seriously and unfairly burdensome, prejudicial or damaging while "vexatious" should be understood as meaning productive of serious and unjustified trouble and harassment.】。这个新解释在一定程度上扫清了法院解读和适用“压迫和纠缠”的困难，但其效果显然是加大了申请中止审理的举证难度和保护了内国法院的管辖权。

       根据普通法跟随先例的原则，澳大利亚案下级法院沿用了终审法院在Oceanic Sun案划定的标准【Voth v Manildra Flour Mills Pty Ltd (1990) 171 CLR 538; Henry v Henry (1996) 185 CLR 571; CSR Ltd v Cigna Insurance Australia Ltd (1997) 189 CLR 345.]，甚至进一步提高了该标准[ 联邦法院在Reinsurance Australia Corporation Limited v HIH Casualty and General Insurance Ltd (in liquidation) [2003] FCA 56 案中认为：如果外国法院不能“全面和适当的处理”（fully and properly entertain）争议，那么即使澳大利亚法院在其他方面有明显不适合审理之处，也得受理案件（第293段）】，使得申请人要在澳大利亚获得中止审理裁定的难度大大超过其他普通法国家，同时也令澳大利亚成为了备受受偿方欢迎的管辖地和热门的扣船国。

       三、评析

       Rares法官在对申请禁令的审理中认为青岛海事法院命令退回保函是对澳国法院未决案件的干涉【[2012] FCA 715, 40】。Rares法官的认识实际根植于澳大利亚在国际平行诉讼中坚持的本国优先理念。不难看出，澳大利亚奉行的“除非明显不适合审理”原则的出发点是本国法院优于外国法院，这明显有违现代冲突法倡导的礼让原则（comity）【见Oppenheim on International Law (9th ed.), Vol.1 pp50-51. 】。在著名的Diplock法官盛赞The Atlantic Star案并高呼：“司法沙文主义已完全被苏格兰的方便管辖原则取代”【The Abidin Daver [1984] A.C. 398， 411.】的时候，4年后澳大利亚的Oceanic Sun案判决实有倒退之嫌。本案中，如果先判准许新泰海轮船东的中止审理申请，那么退回保函自然不会干涉到澳洲法院的案件审理，禁令也就无从说起。
当然，有学者不赞同在国际私法中滥用“礼让原则”，在他们看来英国法院采用法国法并不是为了向法兰西共和国致礼，也不是为了鼓励法国法院在将来适用英国法，而是为了平衡当事人的利益【见Diey, Morris and Collins on The Conflict of Laws (14th ed) 1-008.】。从这个角度讲，本案无非是涉及不同标准的责任限制，和残骸打捞费用是否限制性债权，是否会对当事方造成严重的不公。对这个问题英国上诉法院在“The Herceg Novi and Ming Galaxy”【 [1998] 2 Lloyd’s Rep 454.】案中关于1976、1957年公约管辖地之争的判决是受到普遍认同的：1976年公约并没有得到普遍的采用，公约不同于立法，各国有选择加入公约的自由，客观来说没有哪个公约比另一个公约更显公平，因此判中止了英国法院的审理。

       值得一提的是，与其他欧美国家的奠基案例以民商事纠纷为主不同，Oceanic Sun是一起人身伤亡案，有学者认为正是法官在审理此案时袒护伤者的倾向（为免令伤者不辞劳苦前往外国法院出席审判）造成了澳大利亚法院处理平行诉讼的问题上与其他国家分道扬镳【Addrian Briggs “The Conflict of Laws” 3rd edition p116.】。在普通法司法体系下，澳大利亚联邦法院的判决无法突破Oceanic Sun的阴影。由此看来，澳大利亚亟待有商事案例上诉至终审法院来改变现状。

       综上所述，澳大利亚法院坚持对管辖该案的管辖理由确有不妥，其发出禁令也有欠对国际礼让和平衡当事人利益的考虑（尽管受制于本国司法体系，其判决是技术正确的），青岛海事法院为维护本院的先受诉管辖权，发出海事强制令的做法无可厚非。

       同时回望我国，实际也是奉行本国管辖绝对优先理念多年。从2005年的涉外商事海事审判工作会议可以看出，我国处理涉外民商是诉讼竞合奉行的内国管辖优先理念忽视了国际私法的合作与协调，容易加剧国家间司法主权冲突，不利于对外经贸交往的扩大，对此早有司法界人士提出了深刻的反思【见北海海事法院谢桦、黄思奇“解决涉外民商事诉讼竞合的实践与完善——兼析涉外海事诉讼竞合的解决”，《人民司法》2012年9月，第51页】，本文自不必赘言。