建立我国内河船舶共同海损制度的探讨
一、案例引发的思考
案情介绍
原告江某诉被告某财产保险股份有限公司财产保险合同纠纷一案，原告将其承运的货物向被告投保了货物险，同时原告的船舶向另一保险公司投保了船舶险，原告的船运载货物行驶至广西梧州港李家庄对开水域时触礁。触礁后，原告立即通知被告，被告工作人员到现场查勘后，决定对船舶进行施救，将船上的货物全部转移到其他船上，以解除危险。原告为此支付施救费42000元，请求被告赔付。被告以施救费应按共损海损分摊损失为由拒绝赔付。原告则主张内河船舶不适用共同海损制度为由要求被告赔付。
本案中，对于内河船舶是否适用共同海损制度是案件处理的关键，另外也涉及根据内河船舶所有权证书、内河船舶适航证书的记载为内河船舶的船舶是否属于海商法规定的船舶，从而适用共同海损制度的问题。
案例呈现的特点
第一，本案是承运人就货物向一个保险公司投保了货物险，同时就涉案船舶又向另一保险公司投保了船舶险。如果系向同一保险公司投保该两险种，保险公司一般不会拒绝赔付。第二，原告是依一个保险合同起诉一个保险公司。第三，承保货物险的保险公司辩称抛货是为了施救船舶，承保船舶险的另一保险公司应按共同海损制度分摊损失。第四，货物损失或施救费的损失，都是在同一内河航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意合理地采取措施所直接造成的。除了涉案船舶是内河船舶及航线是内河航线外，其余的特征均符合共同海损的构成要件。
审判实践中的做法
对于内河船舶是否适用共同海损制度，有权威观点认为，海商法关于共同海损的规定，应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于海商法规定的船舶。海商法第三条规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置”，这又涉及如何认定内河船舶与海船的问题。由于该条对海船没有作出明确的定义，使得界定海船时容易发生纠纷。在学理上，通行的观点是，海船是指能够在海上航行，并作为海船进行登记的船舶。不具有海上航行能力以及虽具有一定的海上航行能力，但只作为内河船登记的船舶是内河船舶，即持有内河船舶所有权证书、内河船舶适航证书等证书的船舶是内河船舶。对于本案，笔者认为，内河船舶因不属于海商法规定的船舶，不适用共同海损制度，因此，审理该类型案件，应围绕涉案事故是否属保险合同约定的承保范围进行。理由在于：第一，一般来说，航行在西江黄金水道的船舶绝大部分是内河船舶，[①]不是海商法规定的船舶，故不适用共同海损制度。第二，原告系按照保险合同起诉被告，根据合同相对性原则，不宜在保险合同之诉中审理共同海损纠纷案件。第三，根据海事诉讼特别程序法第八十八条至九十二条的规定，共同海损有独立的审理程序。在民事案件案由规定中亦有共同海损纠纷这个案由，被告如认为构成共同海损，应另行提起诉讼。
案例引发的思考
第一，保险公司承担保险赔付责任后如何向受益人主张权利？在上述案例中，由于在涉案船舶触礁后，转移货物或抛弃货物的同时，客观上也避免了船舶沉没的风险，使船舶的所有人或承保船舶险的保险公司获得了一定的利益。如承保货物险的保险公司被判决向原告赔付保险金后，起诉船舶的所有人或承保船舶险的保险公司，要求其在受益的范围内给予一定的补偿，如何处理？第二，在当事人都主张内河船舶应适用共同海损制度由受益人分摊损失的情况下，是否应建立内河船舶共同海损制度？在处理类似案件的过程中，笔者了解到，当事人一般都主张内河船舶应适用共同海损制度由受益人分摊损失，特别是保险公司，其部分保险理赔的案件就是依共同海损制度由受益人分摊损失的原则处理的，被保险人获取了部分保险金后也没向法院起诉，保险公司也免去了向受益人追偿的诉累。
笔者认为，在物流业快速发展的今天，海船从事内河段、内河船舶从事江海、海江直达运输的情况越来越普遍，内河船舶的法律适用问题也会越来越突出。由此可见，内河船舶是否适用共同海损制度已成为内河运输发展中一个亟待解决的问题。
二、共同海损的构成要件和制度价值
共同海损的构成要件
共同海损是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。[②]
共同海损必须符合下列条件:1.同一海上航程中的财产遭遇了共同危险。这里所说的共同危险包含双重含义:其一，是同一海上航程中的财产所共同面临的。其二，危险是真实存在的，即存在危及船、货和其他财产安全的客观事实。2.采取的措施必须是有意而合理的。有意采取的措施，是指船长在主观上明知道采取某种措施会导致船舶或者货物的进一步损害，但是为了避免船货的共同危险而不得不采取的行为。所谓合理的措施，是指本着以最小的牺牲换取船货安全的原则而采取的措施。3.做出的牺牲和支出的费用必须是特殊的和额外的。在非正常情况下，船长在其应尽义务之外所采取的措施造成的损失和支付的费用，称为特殊牺牲和特殊费用。为了解除船舶和货物的共同危险，采取有意而合理的措施，其结果必然产生既不同于单独海损，即因意外事故造成的损失和费用，也不同于在正常营运情况下所发生的合理损耗和开支。因此，共同海损的牺牲和费用应该是采取共同海损措施所产生的直接后果，是特殊的和额外的。4.共同海损损失必须是采取共同海损措施的直接后果。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不能列为共同海损。5.共同海损措施须有效果。所谓效果，是指船方所采取的措施达到了全部或者部分地保全船舶、货物或者其他财产的目的。
共同海损的制度价值
1.是我国航运业与国际航运业平等竞争的需要
航运业的国际竞争不再局限于海上船舶的营运，而是包含我国局部内陆水域。以长江为例，长江是我国唯一贯穿东、中、西部的水路大通道，也是世界上货运量最大的通航河流。干支流通航里程达6.5万多公里，占全国内河通航总里程的53％。除运输量大之外，更重要的是长江具有无可比拟的比较优势，投资省[③]、成本低[④]、运量大、占地少、能耗低、污染小和安全性高等都注定了长江是当之无愧的黄金水道。因此，内河航运业的兴衰与我国国民经济发展有着密切关系，健全和完善沿海、内河航运法制是我国市场经济发展的需要，也是我国航运业与国际航运业平等竞争的需要。
2.是减少当事人讼累的需要
在上述案例中，承保货物险的保险公司被判决向原告赔付保险金后，往往会起诉船舶的所有人或承保一切险的保险公司，要求其在受益范围内给予一定的补偿。在司法实践中，一种观点认为，可以根据不当得利处理，对于船舶的所有人或承保一切险的保险公司来说，因他人财产的牺牲而使自己的财产受益，构成不当得利，应在受益的范围内给予一定补偿。第二种观点认为，可以根据无因管理处理，因为损失是为减少船货的共同损失而做的处分，应在受益的范围内给予一定补偿。笔者认为，第一，不当得利是指没有合法根据而取得利益，致他人受有损失的事实。无合法根据是构成不当得利的一个构成要件，而船舶的所有人或承保一切险的保险公司在客观上得到的利益是否属无合法根据，值得商榷。因此，第一种观点不能自圆其说。第二，无因管理是指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。无因管理与共同海损有本质的不同。其一，发生原因不同。无因管理的管理人管理某项事务可能与自己无利益关系也可能有，但共同海损的首要特征就是共同危险的存在，即必定关乎自己的利益。其二，发生效力不同。无因管理的效力表现在无因管理一经成立，管理人与本人即存在债的关系，管理人有要求本人偿还因无因管理而支付的费用和因无因管理而遭受的相应损失的权利。而共同海损发生之后，只存在各受益方因由共同海损引起的损失之间的分摊，而不产生债的关系。因此，笔者认为，可以根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，给予承保货物险的保险公司一定的补偿。但是根据该条处理这类案件有一定的局限性，因为该条规定比较原则，且一定的经济补偿不能使受损方得到充分的赔偿，同时能否适用该条处理类似案件司法实践中还有不同的观点。适宜的做法是单独建立内河船舶共同海损制度，或者通过司法解释规定内河船舶也适用共同海损制度，这样就不会出现承保货物险的保险公司被判决赔付保险金给被保险人后，另外再起诉要求承保一切险的保险公司或船舶所有人要求其在受益范围内补偿的情况，从而减少当事人讼累。
3.是促进我国内河航运企业健康发展的需要
我国内河航运企业普遍现代化管理水平不高，以长江水系为例，2007年，长江水系14省（市）有省际内河运输企业共2335家，拥有各种运输船舶7.57万艘，运力3412.8万载重吨。长江中小航运企业的主要特点有：（1）大多数为民营企业。（2）经营规模普遍较小。（3）大多数企业经营干散货船。（4）大多数企业经营长江中下游干线及支流。内河航运企业相对海上航运业而言普遍赔付能力不足，且处于发展阶段，如不适用共同海损，一旦发生巨额赔偿则可能导致内河运输企业陷于支付不能而破产，不利于促进我国内河航运企业健康发展。
三、建立内河船舶所有人责任限制制度的可行性
海商法并没有否定单一的江河货物运输不适用共同海损制度
海商法在总则中明确规定海上货物运输合同的规定不适用于我国港口之间的海上货物运输；但对于第十章共同海损的规定，则没有附加任何限制性规定。这就导致共同海损的规定必然适用于国内沿海港口之间的海上货物运输，包括海江之间和江海之间的直达货物运输。至于单一的江河货物运输是否适用共同海损制度，海商法没有明确，这为建立内河船舶的共同海损制度预留了法律空间。
我国内河船舶向大吨位和专业化及航运企业的公司化、现代化发展趋势，为内河船舶共同海损制度提供了现实条件
以武汉为例，长江干线航道通航2838公里，目前可通航1000至8000吨级内河船舶，重庆以下可通航3000吨级内河船舶，宜昌以下可通航1000至5000吨级内河船舶组成的船队，武汉以下可通航5000吨级海船，南京以下常年通航3万吨级海船，5万吨级海船可乘潮到达南京。同时国家也在加大长江航道建设力度，力争在2025年前逐步实现重庆至武汉河段的航道水深对接，航道水深提高至4.5米，可长距离通航5000吨级江轮。内河航运企业的公司化趋向也非常明显。内河船舶的大吨位和专业化、航运企业的公司化、内河航运的风险，为建立内河共同海损制度提供了条件。
共同海损的目的在于基于公平原则分摊损失，这为同等对待内河船舶和海船提供了制度基础
在现阶段，内河航运危险始终存在，加上内河船舶不断向巨型化发展，造成船、货财富的高度集中。船舶一旦遭遇海难，往往损失巨大。共同海损制度的作用在于分担和分摊损失，其适用的前提就是船舶遇到共同危险，分担和分摊的对象是遇险后为了共同安全而采取合理措施造成的牺牲和费用。如果不存在共同海损制度，这些为了共同安全而采取的合理措施造成的牺牲和费用很大程度上就由海上承运人负担。如果让船方或者货方单独承受船或货物因共同海损造成的全部后果，既不现实，也有失公平，也不利于当事人为船货共同安全或利益尽力减少海损。共同海损制度的作用就在于给分担和分摊提供了依据，这个制度也是为了谋求航行安全、基于公平原则对待海难损失而逐渐形成和发展起来的，实质就是减少承运人的风险负担。因此笔者认为，不应该再区分内河船舶和海船。
四、建立我国内河船舶共同海损制度的构想
建立我国内河船舶共同海损制度的原则
1.必须与海商法相衔接。海商法是目前调整航运关系最重要的民事法律。作为水运三大方式的远洋、沿海和内河运输在我国水运业中有着重要的地位，调整这三种方式的法律规范不应相互抵触，也不应相互重叠，而应彼此衔接，构成我国内河船舶共同海损制度。这是立法技术科学化的一般要求。
2.从水路运输和内河船舶的实际情况出发。相对远洋运输业的发展，内河航运业发展缓慢，仍然停留在比较落后的状态。几十年来，由于历史的原因，水路货物运输从承运人的责任制度到运输单证制度，都有着与国际海上运输不同的规定和做法。建立我国内河船舶共同海损制度，必须考虑这些实际情况和特点。这是立法科学化的必然要求。
具体的规定
1.适用的船舶。笔者认为，船舶的概念可参照1991年内河避碰规则中关于船舶的定义，即航行、停泊、作业于内河的各种船艇、移动式平台、水上飞机和其他水上运输工具，但不包括排筏。因为一方面营运船舶无论大小，无论是国有、集体、私营或个体船舶都是运输工具，都应适用内河船舶共同海损制度。另一方面，1991年内河避碰规则已经在我国适用多年，对船舶的概念已深入人心。具体来说适用于以下3种船舶：(1)不满20总吨的船舶。(2)从事中华人民共和国等内河港口之间货物运输的船舶。(3)从事中华人民共和国内河作业的船舶。
2. 共同海损的范围。海商法没有具体列明共同海损项目，在操作时容易引起分歧，故应参照北京理算规则列明共同海损的范围：第一，为了抢救船舶和货物等而造成的船、货等合理损失。第二，船舶驶入避难港的额外费用，在避难港额外停留期间的港口费用，以及事后载有原货物驶出的额外费用。第三，船舶由于驶往避难港而延长航程和在避难港额外停留期间支付的船员工资和给养，以及消耗的燃料和物料的费用。第四，救助费用、抢卸和重装货物等的费用以及其他额外费用。第五，其他费用。由于本航程中的意外事故，为了安全地完成航程必须修理时，船舶在修理港停留的合理期间内必须支付的港口费用、船员工资和给养、消耗的燃料和物料费用，以及由于修理而卸载、重装和移动船上货物等所引起的费用和损失。为了节省原应列入共同海损的费用而支付的费用，可以作为代替费用列入共同海损。这些费用，除经船、货双方同意的以外，不得超过被节省的费用。除上述所列的损失和费用外，其他一切间接损失，包括由于迟延所引起的一切损失和费用，都不属于共同海损。
3. 共同海损的理算。（1）理算规则的选择：第一，依据合同明确约定的理算规则进行理算。第二，合同未作约定的，参照海商法第十章规定的规则进行理算。第三，合同没有约定，海商法也未作规定的，参照其他法律规范，尤其是约克?安特卫普规则进行理算。（2）增加免于理算的案件项目：根据我国的理算经验，从共同海损宣告后，开始收集担保文件，到理算书编制完毕，一般需要二、三年时间，若是遇到案情复杂、取证困难、货方拒绝分摊等情况，共同理算的时间会更长。因此将来的内河船舶共同海损制度应当增加不予理算的范围，一方面可以节省理算的人力和财力，另一方面可以加快共同海损制度的实施效率。笔者认为，以下几种情况可以不予理算:第一，理算人接触案情后，在查明事实的基础上根据法律规定、当事人协议或者习惯，认为共同海损事故是由一方过失所引起的。第二，责任方自己对责任无异议，愿意承担损失赔偿责任的。第三，有管辖权的法院已作出判决，确定一方有责任的。第四，仲裁机构根据仲裁协议已作出裁决，认为一方应负责任的。[⑤]（3）理算方法：共同海损牺牲和费用补偿金额的确定。确定共同海损补偿应以实际遭受的合理损失或额外支付的费用为准。具体如下：第一，船舶共同海损牺牲金额的确定。船舶共同海损牺牲的金额，按照实际支付的修理费，减除合理的以新换旧的扣减额计算。船舶尚未修理的，按照牺牲造成的合理贬值计算，但是不得超过估计的修理费。船舶发生实际全损或者修理费用超过修复后的船舶价值的，共同海损牺牲金额按照该船舶在完好状态下的估计价值，减除不属于共同海损损坏的估计的修理费和该船舶受损后的价值余额计算。第二，货物共同海损牺牲金额的确定。货物灭失的，按照货物在装船时的价值加保险费和运费，减除由于牺牲无需支付的运费计算。货物损坏的，在就损坏程度达成协议前售出的，按照货物在装船时的价值加保险费加运费，与出售货物净得的差额计算。第三，运费损失的确定。运费分摊价值，按照承运人承担风险并于航程终止时有权收取的运费，减除为取得该项运费而在共同海损事故发生后为完成本航程所支付的营运费用，加上共同海损牺牲的金额计算。第四，其他财产损失的确定。其他财产通常是指船上材料与物料，其共同海损损失金额按照财产的价值计算。第五，免除分摊义务的财产。旅客的行李和私人物品、船长或船员随身携带的私人物品、邮件、船货抵押贷款、船长或船员工资等，不分摊共同海损。（4）共同海损的分摊。在共同海损理算中，首先以共同海损损失总额除以共同海损分摊价值的总额，再乘以100%，得出共同海损百分比，然后分别乘以船舶、货物、运费等分摊价值。公式如下：共同海损百分比=共同海损损失总额÷共同海损总分摊价值×100%。船舶共同海损分摊金额=船舶共同海损分摊价值×共同海损百分比(%)。货物共同海损分摊金额=货物共同海损分摊价值×共同海损百分比(%)。运费共同海损分摊金额=运费共同海损分摊价值×共同海损百分比(%)。（5）利息和手续费。利息和手续费的计算，参照北京理算规则，对共同海损的损失和费用，给予年利7%的利息。利息计算至共同海损理算书编就之日为止。对垫付的共同海损费用，除船员工资、给养、燃料、物料外，给予2%的手续费。
4.共同海损的时限与担保。（1）共同海损时限。共同海损时限是指共同海损发生后，宣布共同海损和提供有关材料的期限。由于海商法对提供证件的时限未作任何规定，可以参照北京理算规则的规定，规定如果船舶在海上发生事故，各有关方应在船舶到达第一个港口后的48小时内宣布；如果船舶在港内发生事故，应在事故发生后的48小时内宣布。有关方应在收到材料1个月内提供有关共同海损事故损失的证明材料，在航程结束后1年内则应提供全部材料。如果有特殊情况，应在上述期限内向中国商会海损理算处提出申请和理由，经理算处同意后，可以适当延长时间。如果有关方不按上述规定办理，共同海损理算处可以根据情况不予理算，或仅根据已有材料进行理算。（2）共同海损担保。为确保共同海损分摊，经利害关系人请求，各分摊方应当提供共同海损担保。共同海损担保可以有以下方式：（一）由货方提供共同海损保证金。以提供保证金方式进行共同海损担保的，保证金应当交由海损理算师以保管人名义存入银行。保证金的提供、使用或者退还，不影响各方最终的分摊责任。（二）由货物保险人提供共同海损担保函。担保函有两种：一种是限额担保函，即以被保险人应当赔付的金额为限的保函。另一种是无限额担保函，即保险人保证全额赔付货物的共同海损分摊金额，而不论货物保险金额大小。（三）签署共同海损协议书。有时仅凭保险人的担保函，垫付了共同海损费用的船方不能直接或单独向保险人索赔，因为货物保险人根据担保函可能只负担保责任。为此货方除了需向船方出具保险人担保函外，还须提供由船货双方签署的保证分摊共同海损的书面文件。（四）签署不分离协议。不分离协议是指在发生共同海损后货物转运前，船货双方共同签署的共同海损分摊义务不因货物的转运而发生变化的书面文件。发生共同海损后，船舶可能无法驶往目的港，而需将货物交由他船转运。此时货方可能声称船货已经分离，已不存在共同危险，故拒绝分摊船舶在修理期间所发生的共同海损费用。为保障船方利益，双方有必要签署此协议。（五）行使货物留置权。当货方拒绝共同海损分摊并拒绝担保时，船方可以宣布扣留属于该货方的货物，并有权拍卖或以其他方式出卖货物，以所得货款来抵偿其应得共同海损分摊金额。
5.配套措施。第一，借鉴国外成功的立法经验，完善我国内河保险制度。（1）设立系同一保险公司承保情况下的理算制度。由于航行的船舶和其载运的货物几乎都购买了保险，在船方和货方之间进行的共同海损理算，实际上已转变成为主要由有关的船舶保险公司和各货物保险公司之间的结算。甚至在很多案件中，共同海损事故的船舶及其所载的货物是向同一家保险公司投保的。笔者认为，这种情况下，其共同海损可以不通过正式的理算机构而由该保险公司进行简易理算。在保险公司内部制定一套共同海损理赔制度，在各受益方均为本保险公司承保的情况下，自行理算、理赔，这样无论对于保险公司还是被保险人都是有利无害的。（2）借鉴挪威的海上保险合同中曾提出的共同海损吸收条款,通过该条款船舶所有人能够在发生海损后及时得到全部的保险赔偿。其核心内容是，船舶保险人把船舶所有人在约定金额内的共同海损风险全部吸收过来，立即全部赔付船舶所有人遭受的共同海损牺牲和费用，勿需等待共同海损。其中，约定金额为船舶所有人与保险人在签订保险合同时所约定的最高限额，此金额越高，相应的保费也就越高，国际市场上的最高限额可达到25万美元。[⑥]此条款赋予船舶所有人一项法律上最有利的权利即选择权，其可以根据具体情况选择是否援用，使船舶所有人免除承受收集共同海损担保，完成共同海损理算和向其他利益方要求分摊之耗时、劳苦和花费，在涉及大量小货主时，对保护船舶所有人最为有利。第二，对1975年北京理算规则和海商法中共同海损的相关内容进行整合，突出应用性，并规定适用于内河船舶共同海损制度。从格拉斯哥决议到2004年的约安规则，其制订及八次修改的历程表明共同海损的理算工作的复杂性。我国目前的1975年北京理算规则是在约安规则的第六次修改之后制定的，32年来，各项法律制度已发生了巨大的改革与变化，该规则的有些内容需要进一步改进和规范，特别是与海商法的协调、统一工作迫在眉捷。因此，应该对这两部法律文件中共同海损的相关内容进行整合，使之相互补充，协调发展。1975年北京理算规则突出理算的具体细节，海商法则突出强调共同海损权利与义务性的规定，这样做一方面使两项内容不会发生重复，同时也能使1975年北京理算规则和海商法的职能发挥得更为充分。
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