一、船舶挂靠经营方式的弊端
我国将国内水路运输业列为限制性经营行业，国务院《国内水路运输管理条例》十七条规定，水路运输经营者应取得国内水路运输经营许可证，并保持相应的经营资质条件。但大量个体业者无法达到法定的经营资质条件，于是普遍采取将船舶挂靠在有经营资质航运企业名下的方式规避法律，曲线进入国内水路运输市场。对于船舶挂靠的概念，历来有争议，直到2012年12月最高人民法院制定了《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（以下简称《意见》），才有了较明确的界定：“没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动，是国内水路货物运输中普遍存在的一种挂靠经营方式。”（第8条）本文所指的船舶挂靠均限于上述界定范畴。
船舶挂靠的危害有三：一是严重影响航行安全。被挂靠企业一般只向挂靠人收挂靠费，虽然法律规定其对名下船舶负有全面的安全管理职责，但其将船舶管理、经营、风险和责任一并转归挂靠人包揽，即“挂而不管”，使得船舶安全体系形同虚设。二是造成市场不公平竞争。正规经营的航运企业因安全体系上需要不断投入，增加了成本，而挂靠船的私人船主在安全体系上几乎没有投入，反而形成竞争优势，造成劣币驱逐良币。三是诱发法律纠纷。船舶挂靠造成了船舶权利人名实分离，一旦市况不佳，挂靠双方往往相互推诿债务，甚至纠纷成讼；又由于船舶所有权登记在被挂靠企业名下，其可以在挂靠人无察觉的情况下，私下抵押船舶，从而引发各种物权纠纷。
鉴于上述危害，国务院交通部三令五申明令取缔船舶挂靠经营，数度出台专门文件清理挂靠船。最高人民法院则在《意见》第8条用专门篇幅对船舶挂靠的危害进行阐述并明确表达否定性的法律评价。尤须引起重视的是，依照《意见》，无经营资质者以自己名义签订的运输合同应当被认定无效，故最高人民法院视行政法规关于国内水路运输必须取得经营资质的规定为一种强制性、效力性规定，这与现今司法实践中将绝大多数关于经营资质的法律规范仅视为管理性规定不同。可见，最高法院在制定司法政策时，将船舶挂靠与建设工程挂靠同样对待，采取了近似的遏制态度与力度。
二、挂靠船债务承担主体争议的几种观点
挂靠船经营产生的债务应由挂靠人承担、被挂靠企业承担还是挂靠双方共同承担？如果共同承担，是连带责任、按份责任还是补充责任？围绕上述问题，理论与实务界大致有三种观点。
1.单独责任说。该说常见于合同纠纷，认为挂靠船对外签订的合同只要使用了被挂靠企业的名义，如合同上加盖有船章（船章印文均载有被挂靠企业及船舶名称），那么被挂靠企业就是合同当事人。[1]根据合同相对性，应由被挂靠企业偿还合同债务，而挂靠人仅是合同之外的第三人，不应负责偿还合同债务。该说的缺陷是：将真正的合同当事人（挂靠人）排除在责任分配体系之外。挂靠人是实际的缔约人、履约人、受益人，却不是责任人，违反了民法权利义务相一致的基本原理。若依该说，法院相应的判决中必然将挂靠人排除在责任主体之外，一旦被挂靠企业成为空壳公司，当事船又已灭失或者已被抵押，债权人持判决书将无法申请追加执行挂靠人，其债权势必落空。
2.补充责任说。该说认为，挂靠人是船舶的实际所有人、实际经营人，因此就船舶对外所签合同而言，挂靠人是合同当事人。同理，就挂靠船之侵权行为而言，挂靠人才是侵权行为人。无论合同债务还是侵权债务，挂靠人均为第一性的民事责任主体。至于被挂靠企业，因其与挂靠人之间的内部挂靠协议不能约束外部的第三人，而且其毕竟是船舶的登记所有人，从维护交易安全出发，也应承担一定责任。[2]但若被挂靠企业对船舶债务承担连带责任，则与其收取的比较有限的挂靠费不对等，造成权利与义务严重失衡，所以被挂靠企业对债务应承担补充责任。该说的缺陷是：将被挂靠企业定位为合同之外的第三人，但又将按理应由合同当事人（挂靠人）承担的合同债务切出一部分，施加在身为合同之外第三人的被挂靠企业头上，有自相矛盾之嫌。在挂靠船对外侵权时，挂靠双方实际上存在共同过错和共同的行为分担，将被挂靠企业类比为诸如安全义务保障人、监护人这样的替代责任主体是不正确的。另外，被挂靠企业若承担连带责任将与其所获得的挂靠费不对等的看法，也站不住脚。承担连带责任貌似与被挂靠企业从挂靠人收取的挂靠费金额不成比例，却与被挂靠企业违法出借经营资质、挂而不管所造成的严重社会危害完全成比例。
3.绝对连带责任说。该说认为，挂靠人作为实际船舶所有人，因其对船舶的控制状态，应当对实际经营后果负责，被挂靠企业则是法律意义上的船舶所有人，也应当成为赔偿责任主体，二者应承担连带责任。[3]笔者认为该说较合理，但需要完善。首先，仅从维护交易安全的角度解释为何适用连带责任，理由不充分，说服力不足，应从法理基础、现行法依据这两个层面给出更系统的论证；其次，不宜过于机械地对挂靠船所有的债务一律判决适用连带责任，这虽然对债权的实现十分有利，但矫枉过正，会使被挂靠企业承担明显不合理的过重债务，走向另一个极端。必须结合航运实际，将绝对化的连带责任说作一定修正，即以挂靠双方负连带责任为原则，特殊情况下，以挂靠人单独承担债务为例外。
三、适用连带责任的法理基础
从法的作用角度看，适用连带责任契合了我国在船舶挂靠领域的公共政策（国务院交通部的政策是坚决取缔，最高法院的司法政策是否定、遏制）。法官在面对船舶挂靠领域的法律欠缺状态时，不可避免地需要行使自由裁量权，而自由裁量并非随心所欲，首要考量因素即为公共政策，这是法的本质所决定的。凡涉及船舶挂靠的案件，法律适用时偏重于将挂靠双方视为责任共同体，就成了体现该领域公共政策的题中应有之义。只有以较多地赋予被挂靠企业、挂靠人责任的方式，才能在处理个案纠纷的同时向社会释放正面的信息，使法律在不断解决个案的过程中发挥出引导、规制的作用，达到逐步制约、纠正和消除船舶挂靠这种不良经营方式的政策效果。相反，如果依照单独责任说、补充责任说，挂靠双方将既从挂靠经营中获得低成本竞争、规避行政监管等不法之利，又获得可能侥幸逃废债务的恶意期待，在趋利避害心理的驱使下，此类海事纠纷不但不会减少，反而会被催生更多。
从法的价值角度看，适用连带责任实现了法的公平、秩序和效益价值。连带责任说克服了另外两说的缺陷，既保持了权利、义务和责任的一致性，也有效保障了善意第三人的债权实现，体现公平价值。当前航运市场上，挂靠人与被挂靠企业普遍存在推诿、逃废债务的侥幸心理，连带责任原则的确立，对消除道德风险，扭转因船舶挂靠引发的海事纠纷逐年递增态势，恢复诚信、守约的市场秩序有重要意义，契合法的秩序价值。连带责任原则的确立，减少了诉讼、执行上的诸多经济成本，可有效避免诉累。主要体现在：其一，避免了债权人因识别债务主体困难导致错列被告的概率，减少因诉讼主体错误引发的程序往复、空转；其二，如果依照单独责任说，债权人通过诉讼从被挂靠企业处获得清偿之后，被挂靠企业仍须另行追偿挂靠人，进而演变为另一轮的诉讼、执行，诉累严重。与之类似，适用补充责任说使得被挂靠企业处于补充责任人的地位，即只有当挂靠人经执行被确认无清偿能力后，未清偿的剩余债务才由被挂靠企业负责偿还，实际上将检索抗辩权赋予了被挂靠企业，债权人若走完这两轮的追索，其付出的成本已相当可观。若连带责任原则确立，法院就必须在判决书中明确写明挂靠人对债务负直接给付义务、被挂靠企业负连带责任以及被挂靠企业清偿之后享有对挂靠人的追偿权等三个判项，显然更符合法的效益价值。
四、适用连带责任的法律依据
在实然法层面，根据民法通则第八十七条，连带责任的适用必须基于当事人的约定或者法定。实践中，很少会有挂靠双方与债权人事先约定债务为连带债务的情况。因此，挂靠双方对船舶经营产生的侵权债务、合同债务连带清偿的法律依据是什么，是一个必须解决的命题。
（一）关于挂靠船的侵权债务
《意见》第12条规定：“挂靠船因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。”上述规定无疑是正确的，因为挂靠双方相互串通，隐瞒挂靠经营之事实，以欺骗手段违法获取涉事船舶的经营资质及航行许可，根据行政许可法第六十九条、第七十九条，上述资质、许可属于行政机关应当予以撤销之列。加之挂靠船挂而不管，安全体系形同虚设，航行安全隐患巨大，所以挂靠船处于实质不适航状态。挂靠双方不仅共同开启上述危险源，放任其持续，还从其持续运行中获利，故对运行中发生的侵害后果具备共同过错，构成共同侵权，应连带赔偿。法院在相关案件中可直接援引侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定进行判决。
（二）关于挂靠船的合同债务，判决由挂靠双方连带偿还的法律依据该如何援引的问题
路径一：援引民事诉讼法司法解释第54条、第65条规定。这两条分别规定，挂靠人和被挂靠人应为共同诉讼人；业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位和借用人应为共同诉讼人，并且法院在确定这两类人为共同诉讼人时，无需征得当事人的同意。因此这两类共同诉讼人更准确地说是必要共同诉讼人，而非普通共同诉讼人，即对诉讼标的有共同权利或者共同义务的诉讼主体。所以，通过上述规定，最高法院已经明确地表达了如下法律见解：挂靠人与被挂靠人，业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位与借用人皆必须对外承担共同义务。该论断并非基于笔者的主观臆断，最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中就曾表达过相同的法律见解。《解答》第2条认为，对于借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，出借单位应当与借用人一同对合同的不履行、不完全履行或者合同无效的法律后果，负连带赔偿责任。该条所针对的借用名义缔约行为，与船舶挂靠人借用被挂靠企业名义缔约行为性质上是一致的，目前学界通说认为，船舶挂靠的法律属性就是“名义借贷”。虽然《解答》因经济合同法的失效而不再被适用，但是最高法院上述关于借用名义缔约行为的法律见解，在其日后的司法实践中从来未被否定过，民事诉讼法司法解释第65条本身就是对《解答》精神的重申与延续。不仅如此，一些海事法院在判决船舶挂靠双方对合同债务承担连带责任时，也曾采用该路径解决法律援引的问题（参见宁波海事法院2007甬海法商初字第38号判决书、厦门海事法院2002厦海法商初字第273号判决书）。
路径二：参照《国内水路货物运输规则》四十六条规定。该条规定，货运合同缔约承运人与实际承运人，应当对托运人遭受的货运损失承担连带赔偿责任。由于挂靠人对外以被挂靠企业名义签订货运合同，被挂靠企业理应被识别为缔约承运人，而挂靠人是货物的实际运输者，也是运输船舶的实际所有人，应被识别为实际承运人，所以若无其他法定、约定免责事由，挂靠双方应对托运人在货运合同下的损失负连带赔偿责任。有一种不同意见认为，关于实际承运人的识别，应仅限于那些与缔约承运人之间存在委托或转委托关系的实际运输人，而挂靠双方之间不存在货运业务的委托合同或转委托合同关系，故挂靠人不能被识别为实际承运人。但笔者认为，我国航运法律制度下，实际承运人与缔约承运人之间的所谓委托、转委托，并非简单指建立委托合同、转委托合同关系，而是一种泛指，其文义近似于安排、转安排，包括但不限于通过签订委托合同、转委托合同、运输合同、航次租船合同、定期租船合同等各种类型合同来实现货运业务的转移。因此对于善意的托运人而言，只要在发生货损、货差等纠纷后，发现实际负责货运业务的人（挂靠人）和当初与之签订货运合同的人（被挂靠企业）并不一致，就足以认定实际负责货运业务的人（挂靠人）为实际承运人，要求对方承担连带责任。
路径三：援引民法通则第六十七条规定。该条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”从文义上看，违法代理所指之“违法”，包括代理事项违法，或者代理事项虽未违法但代理人执行代理事项的行为违法。那么，船舶挂靠人为规避行政法规关于经营资质的强制性规定，以被挂靠企业代理人的身份对外缔约，是否构成违法代理呢？其一，挂靠人对外以代理之形式签订的各类合同，如承运货物、承运旅客、聘用船员、委修船舶、购买物料备品等，皆为普通的商业合同，合同内容本身一般无明显的违法之处，谈不上代理事项违法；其二，我国法律并不禁止运输企业对外缔约时委托他人代理，因此挂靠人对于上述代理事项的执行行为本身，一般也不存在违法的问题。所以若严格地文义解释民法通则第六十七条，挂靠双方的行为不构成违法代理。但看问题不能拘泥于表面。由于挂靠经营的目的就是规避法律，其表现出来的行为外观每一部分当然都是合法的，然而其违法的内核未变，即无资质者借用名义、资质从事行政法规禁止之营业，这是典型的以合法形式掩盖非法目的。依照民法通则第五十八条的规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为违法无效，从这个角度讲，挂靠双方之间的所谓代理行为，应属违法代理无疑，须对外承担连带责任。
路径四：将违约之诉转化为侵权之诉。鉴于挂靠人对外缔约时使用了被挂靠企业的名义（被挂靠企业对此亦给予授权并以挂靠费形式取利），而交易相对人正是基于对被挂靠企业资信、经营资质、安全体系、履约能力的信赖，同意缔约。交易相对人缔约时并不知晓的实情却是，所谓合同当事人（被挂靠企业）不仅并非真实的合同当事人，还与挂靠人一道，共同隐瞒了合同主体身份、履约能力、清偿能力、标的物实际风险程度等事实。无资质的个体船主与具备一定船队规模的航运企业相比，其财力、信用、船舶管理水平、履约能力显然是不同的，一艘挂而不管、安全体系形同虚设的船舶与一艘全面落实了安全体系的适航船舶相比，所装载的货物、搭乘的旅客、聘用的船员、要面对的安全风险显然也是不同的。隐瞒与合同缔结、履行相关的重要事实，也属于欺诈，只不过是一种消极的欺诈。挂靠双方消极欺诈所隐瞒之重要事实，不仅在缔约阶段对交易相对人决定是否缔约的真实意思产生影响，而且与交易相对人在合同履行阶段遭受的损害后果也有因果联系，所以，交易相对人可主张因对方欺诈而行使合同撤销权。合同被撤销后归于无效，但由于挂靠双方具有共同欺诈行为，构成共同侵权，仍然须对交易相对人在合同履行阶段所遭受的损失负连带赔偿责任。路径四可以简单归纳为：欺诈成立——撤销合同——以侵权为请求权基础索赔。
对以上四条路径的优缺点也应有比较清醒的认识：路径一中所援引的皆为程序性规定，将之直接适用于实体问题的判决，是值得商榷的。但路径一毕竟是经过司法实务检验的，笔者认为不应简单否定，可在判决书的法律说理部分吸纳采用。路径二的不足在于适用面过窄，所援引的国内水路货物运输规则第四十六条仅针对国内货物运输合同，不适用于挂靠船对外签订的其他类型合同。第四十六条出自部门规章，法律位阶不高，不能直接作为判决依据，但是该条文所规定的制度目前已经被国内航运业普遍接受，实际已经上升为一种航运惯例，判决书说理时引用该条说服力较强。路径三的可贵之处是，不再纠结于挂靠双方对外营造的各类行为外观，直抓其行为违法这一要害，使挂靠双方规避法律的目的彻底落空，司法实践对此应予认可、采纳。路径四将违约之诉转化为侵权之诉，其前提是债权人具有行使合同撤销权的意愿，但现实中一部分债权人可能并不愿意撤销合同，使之归于无效。因为有效的合同与无效的合同相比，往往更有利于保护守约一方的利益。
五、连带责任的适用例外
1.船舶挂靠人对外以自己的名义，而非以被挂靠企业的名义签订合同的。此时不存在名义、资质借用的问题，交易相对人只能根据合同相对性，向挂靠人主张合同债务清偿（但货运合同除外）。在货运合同的缔约阶段，即便挂靠人是以自己名义对外签订合同，发生货损、货差等损失后，托运人一旦发现缔约承运人（挂靠人）与实际运货船舶的登记船东不一致，就可以主张登记船东为实际承运人，须承担连带赔偿责任。即使船舶的登记船东辩称自己仅是被挂靠企业，但挂靠协议是内部协议，无法约束、对抗善意的托运人。
2.挂靠双方在诉讼中能举证证明，交易相对人在缔约时已经知晓或应当知晓船舶挂靠经营事实的。这种情况下交易相对人在缔约阶段就已经知道，合同虽然表面上的缔约相对方是被挂靠企业，但实际上的缔约相对方是挂靠人，那么交易相对人就不属于善意第三人范畴。根据诚实信用原则，同时参照合同法第四百零二条的规定（该条主旨是，以隐名代理方式签订的合同，如果隐名代理关系在缔约当时就已经被合同相对人知悉的，该合同直接约束隐名代理关系中的被代理人与合同相对人，不约束代理人），合同仅能约束交易相对人与挂靠人，不能约束被挂靠企业。挂靠船的合同债务此时只能由挂靠人单独负责偿还。
3.船舶挂靠人未经被挂靠企业授权，擅自使用船章对外借款或出具保证的。此时债权人一般主张挂靠人的行为成立表见代理，被挂靠企业应被认定为借款人、保证人。笔者认为，债权人之主张不应支持，因为根据合同法第四十九条，表见代理成立的前提是相对人（债权人）有理由相信行为人（挂靠人）有代理权。按照一般人的日常生活经验法则，一家企业对外借款或担保时使用的印章理应是公章或合同专用章，使用船章是极不正常的，毕竟融资主体起码应是一个民事主体，不可能是一艘船。债权人接受此类欠条或保证承诺书，若非恶意，那么其自身也没有对对方资信、授权进行最起码的审慎核查，法院不应支持其所谓有理由相信行为人（挂靠人）有代理权的主张。因为债权人的上述相信，已经超出了合理信赖范畴，属于轻信。所以，挂靠人使用船章进行借贷、保证属于无权代理，除非被挂靠企业事后追认其效力，否则应由挂靠人自行承担清偿、保证责任。
【注释】
[1]史红萍：“从挂靠乱象到专业管理之道——对国内船舶经营模式的法律探讨”，载《人民司法》2011年第3期。
[2]谢桦、张可心、黄思奇、罗素梅：“关于船舶挂靠法律问题的调研报告”，载《人民司法》2009年第23期。
[3]张丽敏、申如栋：“船舶挂靠经营下登记船舶所有人连带责任问题研究”，载《广东交通职业技术学院学报》2013年第2期。