中国法下放船保函法律性质：可直接强制执行的诉讼担保
来源 ： 作者：陈永灿 厦门国贸集团股份有限公司 2016-12-15
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观点：放船保函不属于担保法之保证，也不属于独立保函，而属于可直接由法院强制执行的诉讼担保。其与独立保函的区别在于，诉讼担保可诉诸法院强制执行效力，而独立保函仅具有要求开立人承担第一付款义务的效力，如开立人违反保函义务，仍需借助公力救济。
引言
最高人民法院独立保函司法解释出台前后，相关文章就被扣船舶一方为释放船舶，向海事请求人或海事法院提交的放船保函的法律性质，进行了分析和讨论。目前，较为一致的观点认为，金融机构出具的放船保函，应回归其作为“独立保函”的法律属性，并据此认为，放船保函的出具主体不应在海事诉讼中被“冤枉”为连带责任保证人而位列被告席。个人认为，中国法下，放船保函既不属于《担保法》规定的保证，也不属于新司法解释规定的独立保函，而是可由法院直接强制执行的诉讼担保。
一、放船保函属于狭义海事担保
《海事诉讼特别程序法》第七十三条规定，海事担保包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中涉及的担保。为成就海事请求保全而向海事法院提交的扣船担保,以及为解除船舶扣押而提供的放船保函,均属于海事请求保全程序的“海事担保”。虽然理论和实务对广义海事担保和狭义海事担保的范畴界定不一，但均将海事请求保全程序的担保定性为狭义海事担保，以区别于海事债权担保或者诉讼执行程序担保。
二、放船保函属于诉讼担保
原最高法院法官曹士兵教授在其著作《中国担保制度与担保方法》中指出，《担保法》及司法解释调整对象为民事担保关系，不包括行政行为和司法行为的担保关系，司法程序的担保乃依据民事诉讼法的规定操作。司法程序的担保既是对诉讼相对人利益的保护，也是对人民法院民事程序得以顺利进行的担保，其担保的目的含有保障诉讼安全的成分。司法程序担保具有单方法律行为、一定程度的强制性等区别于民事担保的特点。简言之，担保法规定之典型担保乃民事法律行为，而民事诉讼程序之担保则为公法行为或者介于公法行为与私法行为的诉讼行为。个人认为，上述观点有现行法依据，并符合诉讼担保的实务做法。
首先，从提供担保的主体看，《担保法》规定之保证必须为债务人之外的第三人提供，但在诉讼保全担保中，实务中允许财产保全申请人以自己名义提供担保。江苏省高级人民法院2006年《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定，特定主体（如银行）可以自己资信为申请财产保全提供担保。
其次，诉讼担保的形式与担保法规定不一致。财产保全申请人可以提供现金作为申请财产保全或者解除财产保全的担保。该种担保方式为《海事诉讼特别程序法》第七十三条明文规定。《担保法》及司法解释仅规定了定金和金钱质两种现金担保方式，但诉讼保全担保显然不属于上述两种方式，诉讼相对人也不享有该金钱担保的优先受偿权。浙江台州市中级人民法院在江苏南通中远克莱芬船舶工程有限公司与浙江金港船业股份有限公司等船舶建造合同纠纷一案中明确指出，财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的临时救济行为，仅具程序法属性，并不产生实体法上的法律效果，为解除财产保全提供的现金担保并不产生实体法上动产质押效果，财产保全申请人不得对该现金担保主张优先受偿，其债权在破产程序中不能被认定为“有担保的债权”。此外，法院对提供财产担保作为诉讼保全担保的形式，也不要求根据《担保法》履行办理不动产抵押登记手续，而仅以查封或冻结担保财产以限制处分之方式处理。
再次，在实现担保方式上，《担保法》规定之典型担保通常需要通过诉讼方式实现担保权益，而民事诉讼保全或者执行程序中的担保，则在一定条件下可直接由人民法院强制执行。《民事诉讼法司法解释》第四百七十一条规定，被执行人在法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，法可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产。
最后，在诉讼管辖方面，《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》均规定诉讼保全错误的受理法院为采取保全措施法院，不同于实体法上担保合同纠纷的管辖确定原则。
结合上述分析，被扣船舶一方为解除船舶扣押提供的放船保函应属诉讼担保。《海事诉讼特别程序法》第十五条规定，申请海事请求保全必须在申请书载明要求提供担保的数额。该制度设计表明，扣押船舶不是目的，通过扣船保障将来生效判决利益不至落空是根本目的。放船保函本质上属于被扣船舶的“替代物”，使得申请人可以通过要求保函的出具主体履行保函责任，替代原本可通过拍卖船舶实现生效判决确定的利益。放船保函可以直接向海事法院提交，即使保函的形式和担保金额未得到扣船申请人认可，海事法院可依职权审查并裁定解除船舶扣押，这显然区别于担保法意义之保证需当事人合意的基本原理。
三、放船保函不是担保法规定的保证，也不是司法解释规定的独立保函。
狭义海事担保作为诉讼担保属性，表明其不是担保法意义的保证，不适用担保法及司法解释关于保证的规定。以往海事司法实践将放船保函定性为连带责任保证，可能是由于以下两个原因造成的：一方面，《海事诉讼特别程序法》起草过程中，最高人民法院在向全国人大委员会作报告时将海事保全程序担保定性为“责任保证”。另一方面，《海事诉讼特别程序法》第七十三条仅规定提供现金、保证、抵押和质押作为“海事担保”的四种方式，按照该条规定，放船保函只能属于“保证”。但是，放船保函作为狭义海事担保之“保证”，并非担保法意义之保证，而是诉讼担保之保证。值得一提的是，即便最高院2015年出台的新民事诉讼法司法解释进一步完善了执行程序担保制度，但对于诉讼担保制度的认识仍然是混乱的。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》既认为执行程序担保兼具公法和私法的属性，同时认为此种担保“一般理解是担保法意义的‘保证’”。[11]因此，司法实践仍存在将诉讼担保定性为担保法意义之保证，是可以理解的。
放船保函不是司法解释规定的“独立保函”。前文提及，有观点认为放船保函应定性为独立保函或者独立保证的。[12]个人认为，如果前述司法程序担保的理解符合现行法律规定，则放船保函作为程序法意义担保，不应适用独立保函司法解释。尽管放船保函的措辞符合独立保函的外在表现形式，且司法解释允许法院判决、仲裁裁决作为独立保函付款支持文件。但深究独立保函司法解释内容以及最高院2016年11月22日就该司法解释的新闻发布会内容看，独立保函司法解释主要适用于中国企业参与境外交易涉及的独立保函（仍为实体法意义的担保），且从独立保函止付程序适用我国法律的规定，似乎该司法解释更多规范的是境内金融机构出具的保函（从这个意义上说，境外船东互保协会即便在其注册地被定性为金融机构，其出具的放船保函也难以被认定为司法解释意义的独立保函）。此外，如将放船保函界定为独立保函，则根据司法解释第二十一条规定，除存在协议约定外，海事请求申请人与船东互保协会等保函开立主体之间的纠纷，应由互保协会或者其他开立主体所在地法院管辖。如此，厦门发生的货损扣船，如由中国再保险集团出具放船保函，放船保函被界定为独立保函，将出现实体纠纷由厦门海事法院审理，为实现保函利益却需向天津海事法院申请的尴尬处境。如放船保函作为诉讼担保，则可直接由厦门海事法院执行该保函。
四、放船保函是可直接由法院强制执行的诉讼担保
《民事诉讼法司法解释》第四百七十一条规定，进入强制执行程序后，如第三人为被执行人向法院提供担保，并经申请执行人同意，法院可暂缓对被执行人采取强制执行措施。如被执行人在暂缓执行期间仍未履行义务，则法院可直接执行担保财产或者执行担保人的财产。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十五条规定，如法院因保证人提供了保证而解除财产保全措施，在案件进入执行后被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，法院可裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。海事司法实践中也存在类似根据上述第八十五条规定，直接强制执行为解除财产保全而提供的担保人的财产。[13]结合上述规定，个人认为，放船保函从本质上是为保证在解除船舶扣押后仍可确保生效判决利益的可执行性，结合上述民事诉讼法相关规定，在生效判决确定海事请求被申请人负有履行相应法律责任后，该放船保函在满足一定条件后即可由法院强制执行。
将放船保函定性为诉讼担保和独立保函的本质区别在于，前者赋予海事请求申请人在一定条件下得申请法院直接强制执行保函出具主体的财产，而后者赋予海事请求人在获得保函约定文件后要求保函出具主体承担第一性付款义务而非强制申请法院执行，如保函出具主体不履行义务，请求人仍得提起针对保函出具主体的诉讼或仲裁。此处有两个问题需要说明，一是，不同于民事诉讼财产保全中为解除财产保全担保通常是向法院提交，放船保函可直接提交给海事请求申请人，这是否会影响其作为诉讼担保的属性。个人认为，根据《海事诉讼程序法》第十八条规定，被请求人提供担保是海事法院得解除船舶扣押的事由，不论是向法院提交或者向海事申请人提交，也没有改变其作为担保将来生效判决得以履行的法律功能。二是，除生效法院判决或者仲裁协议外，放船保函通常也约定海事请求申请人与被申请人之间达成的和解协议，是可以向保函出具主体要求履行赔偿责任的付款文件。因此，在当事人之间达成和解协议且未交由法院制作可据以执行的生效法律文书时，该保函将因此丧失可由法院强制执行的效力，这是否影响上述将放船保函定性为海事担保的结论？个人认为，因保函当事人选择消灭保函诉讼担保法律效力，不影响保函本身被界定为诉讼担保。
五、启示
1、《海事诉讼法》第六条规定之“海事担保”与第七十三条规定之“海事担保”的关系。在海事审判实践中，除了扣船保函、放船保函外，无单放货保函、清洁提单保函等也是常见的“担保”。如果上述两法条的“海事担保”是同义词，则无单放货保函和清洁提单保函等，因非海事诉讼程序涉及的担保，应不适用第六条海事担保管辖的规定。然而，最高人民法院在福州天恒船务有限公司诉远大物产集团有限公司、宁波中盟钢铁有限公司等海上货物运输合同纠纷管辖权异议案中，[14]却将第三人出具的清洁提单保函认定为第六条规定之“海事担保”，且认为同时属于《担保法》第六条之“保证”。从最高院在该案的判决思路，以及《海事诉讼法司法解释》第二十三条规定错误海事保全由采取保全措施海事法院受理，而非直接适用《海事诉讼特别程序法》第六条海事担保管辖的规定，应可得出，上述第六条规定之“海事担保”应为海事债权担保，而非第七十三条之诉讼担保，这也可间接支持本文关于海事请求保全担保性质为诉讼担保的结论。
2、基于狭义海事担保的诉讼担保属性，司法实务也应相应放宽对扣船担保的形式要求，而不陷入适用担保法之固有思维。同时，如将扣船担保也界定为可强制执行的诉讼担保，也应放弃以往在追究错误保全时要求列担保人为被告的做法。
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