海上拖航（Towage ）需要涉及两艘或两艘以上船舶，其法律关系较为复杂。从国内立法上看，目前我国《海商法》及其他法律对海上拖航的规定较为简单，拖航法律理论及实务问题较多。从国际上看，存在有关拖航合同责任的国际公约缺失，各国对拖航合同的免责条款态度差异较大等诸多问题。本文拟对此进行分析并提出粗浅建议。

一、海上拖航合同的法律性质

关于海上拖航合同的性质，《海商法》没有加以明确，争议由此产生。关于海上拖航合同，理论界存在以下几种说法：1、属于海上运输合同；2、属于海上救助合同；3、是一种独立的海上合同。

首先，海上拖航合同不属于海上运输合同。在装载方式上，拖航中标的物（被拖物）并不装于拖船之上，而是与拖船用索具或者其他装置连接固定。在对货物的照管方面，承拖人不提供运力，只负责提供拖力，也不负责货物的装船、搬移、积载、运输、照料、保管与卸载。在责任方面，海上拖航承拖方对被拖物视为一个整体，承担过失或者不完全过失，甚至可以免责。

拖航合同中，有时将被拖物被装载于驳船之上进行拖带，正如《海商法》第164条规定，“拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港的，视为海上货物运输”，这种拖航合同被称为拖驳运输合同。这恰恰说明，海上拖航合同与海上运输合同是有明显区别的。

    其次，海上拖航合同也不属于具有雇佣性质的救助合同。海上拖航合同的目的是拖航，而后者目的在于救助。海上拖航的对象是不处于危险之中的船舶或其他物体，而在海上雇佣救助情况下，拖航的对象是处于危险中的船舶或其他物体。海上救助合同，有其独特的构成要件，即救助标的属于法律认可、救助标的处于危险之中、救助行为是自愿行为等，而海上拖航合同显然不具备这些要件。

所以，海上拖航合同就其法律性质而言，应当“是承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航费的一种独立和特殊的海上合同”。

二、海上拖航中的适航（拖）问题

（一）拖轮适航、适拖的界定 

拖轮适航（拖）有相对与绝对之分。拖轮适航（拖），是指相对适航（拖），承拖人只要做到“谨慎处理”就可认定已尽到了适航（拖）义务，“适拖证书”是认定拖轮适航（拖）的初步证据而不是最终证据。

（二）关于拖轮适航、适拖认定中的“谨慎处理”

有观点认为，“谨慎处理”即尽到了“善良管理人之注意”，也有人认为，从行为本身的角度界定，“谨慎处理”是承拖人为履行法律所规定的各项义务而作出的真实、适当及合理的努力。还有人认为，从负面界定，如果不适航（拖）状态是拖轮“潜在缺陷”所致，则承拖人对此不负赔偿之责，实际是将承拖人视作已尽“谨慎处理”之责。

对拖轮适航、适拖认定中的“谨慎处理”，可以作如下理解：是指拖轮经承拖人及其雇用人或代理人，按照法定的技术规范和要求对拖轮进行维护保养，同时通过船舶检验师遵照一般工作标准与熟练技巧所进行的检验，获得了“适拖证书”。但获得“适拖证书”仅仅是判断承拖人及其代表“谨慎处理”，从而使拖轮适航、适拖的初步证据，有“适拖证书”可以说明承拖人方面进行了“谨慎处理”，但光有“适拖证书”还不能完全证明拖轮适航、适拖，这只是书面证据，而证明拖轮适航、适拖还要考虑一些实际情况，比仅仅参照一张证书要复杂得多。

（三）关于拖轮适航、适拖认定中的时间标准即“起拖当时”

关于“起拖当时”，国际公约和我国法律中没有准确的解释，在学术上大致有四种观点：1、解缆说认为当拖轮为了开始新的航次，而解开系泊在码头上的最后一根缆绳时，拖轮就已经处于起拖状态；2、动车说认为拖轮为了航次的目的，发动发动机的时候，就是拖轮起拖的当时；3、起锚说认为，当拖轮启航时，必须要将船锚从船底起离水面，那么船锚起离水面之时，就是拖轮起拖的当时；4、开航命令说认为，只有当拖轮船长发布开航命令的时候才是起拖当时。

以上几种学说在某些方面都存在一些缺陷，无法全面、准确地概括拖轮开航时的状态。拖航实务中，发出起拖命令、解缆、主机动车、起锚这几个步骤在时间上很接近，但有时细微的时间差别却有着天壤之别的结果。所以必须要有一个科学、准确的界定方法。

一般认为，可以以拖轮中心的移动，结合起拖意图来认定拖轮是否起拖。拖轮起拖前必有起拖的意图，如船舶解缆、鸣放汽笛、主机开动等，有了这种意图，拖轮的位置发生移动才是实质上的开航和起拖。可将拖轮的中心作为重心，重心离开原来位置的一段距离即表明起拖。

三、海上拖航赔偿责任问题

（一）承拖方和被拖方之间损害赔偿责任的确定

1、指挥原则。即谁负责指挥拖航作业，谁承担损害赔偿责任。

2、过失原则。过失原则既可以与指挥原则结合在一起，也可以作为单独的损害赔偿原则。我国《海商法》采单纯的过失原则标准，同时又免除某些过失的赔偿责任，实为不完全的过失责任原则。

3、合同约定原则。即拖航过程中发生的损害，完全按承拖方与被拖方在拖航合同中的约定来承担。

（二）承拖方与被拖方对第三人的赔偿责任

承拖方与被拖方对第三人的责任为合同外责任。一般而言，第三人的人身伤亡或财产损失是由承拖方和被拖方的共同过失造成的，二者仍作为一个整体对第三人承担连带赔偿责任，承拖方与被拖方内部按过失比例分摊责任，或按合同的约定承担责任。承拖方或被拖方连带支付的赔偿超过其应承担的比例的，有权向另一方追偿。

四、海上拖航过失免责的存废问题

我国《海商法》第162条对海上拖航过失免责进行了规定。“拖航过失免责”的概念是美国《哈特法》率先确立的，在航运立法中是一大突破。

有人认为，当代航海技术已经有了很大的发展，拖航过失免责失去了存有的前提，应该取消。而更多的有识人士认为，在目前情况下，取消拖航过失免责，与取消承运人航海过失免责一样，均是弊大于利：1、拖航过失免责与航运（拖航）行业的特殊风险相对应，具有其存在的历史渊源及理由；2、取消拖航过失免责与当今世界上大多数发达国家早已形成的国际惯例不符，也与我国加入WYO作出的承诺不符；3、实行拖航过失免责，意味着一种效率，而取消拖航过失免责，则意味着一种公平，在“发展才是硬道理”的前提下，我们还是应当首先注重效率；4、取消拖航过失免责，意味着需要对《海商法》进行大幅度的修改，这无论从立法技术上，还是从海事司法实务上来讲，均是很难接受的。

五、相关建议

从立法层面上看，建议将与拖航有关的法律问题，加以论证形成合理可行的意见，并最终提交立法机关对《海商法》进行修改，或由最高人民法院出台司法解释，加以明确。

（一）关于海上拖航合同的性质。

建议在《海商法》修改案或最高人民法院出台的司法解释中，明确海上拖航合同的法律性质。海上拖航合同，“是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航费的一种独立和特殊的海上合同”。

（二）关于海上拖航中的适航（拖）问题。

建议在《海商法》修改案或最高院司法解释中：

1、明确适航（拖）的含义和要求，即拖轮适航（拖），是指相对适航（拖），承拖人只要做到“谨慎处理”就可认定已尽到了适航（拖）义务。

2、明确“谨慎处理”的含义和要求，“是指拖轮经承拖人及其雇用人或代理人，按照法定的技术规范和要求对拖轮进行维护保养，同时通过船舶检验师遵照一般工作标准与熟练技巧所进行的检验，获得了适拖证书”。但“适拖证书”是认定拖轮适航（拖）的初步证据而不是最终证据。

3、明确“起拖当时”的时间标准。建议以拖轮中心的移动，结合起拖意图来认定拖轮是否起拖。拖轮起拖前必有起拖的意图，如船舶解缆、鸣放汽笛、主机开动等，有了这种意图，拖轮的位置发生移动才是实质上的开航和起拖。

（三）关于海上拖航赔偿责任。

由于海上拖航赔偿责任涉及承拖人、被拖方、第三方之间的合同关系或损害赔偿法律关系，较为复杂，而目前的法条规定过于简易，且与《侵权责任法》规定存在协调问题，建议相关部门或机关对此进行专项研究，并在《海商法》修改案或最高院司法解释中，对此作出具体规定，以指导海事司法实践。

（四）关于海上拖航过失免责之存废问题。

海上拖航过失免责，作为一项古老的制度，有其存在的价值，从我国目前的理论和实务状况以及国情来看，《海商法》中所规定的这一制度，在我国“利大于弊”，应当在完善的基础上继续加以肯定和保留。

（浙江万里学院屠奇锋 京衡律师集团宁波事务所李良鸿）