海事担保与通常意义上的担保既有共性也有明显区别，目前，我国的海事担保制度正处于其完善和发展阶段，为了科学地理解、规范和适用海事担保，使其在理论上和实践上趋于成熟，进行一些有针对性的审视和探讨是必要的。

一、海事担保理论中存在的问题

（一）海事担保的定义缺失

《海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第73条规定：“海事担保包括本法规定的海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保”。对何为“海事担保”，《海诉法》并未从定义的角度作出回答，而仅进行了列举式的界定。给一个法定的概念下一个定义是必要的，因为任何一个法律概念以及相关的法律制度如果没有一个坚实的定义作为基点，其理论研究和实务操作必定走不远。

探求“海事担保”的定义，应当从海事担保的内涵及外延入手，具体考察以下因素：1．海事担保是与海事保全相互对应和依存的一个概念；2．海事担保是对海事请求（权）及因海事保全错误产生的索赔权的一种保障；3．海事担保是带有司法强制色彩的一种特殊保障。

由此，可以将“海事担保”定义如下：“海事担保，是指在海事保全程序中，为了实现当事人的海事请求及因海事保全错误产生的索赔权而设立的强制性保障”。其中“当事人”包括海事请求保全人、被请求人和享有保全错误索赔权的利害关系人，“当事人”的提法，与《民事诉讼法》及《海诉法》中的条文用语是一致的。

（二）海事担保的分类不完整

目前对海事担保的分类，一般基于《海诉法》第73条规定进行，按照海事担保所涉及的法律关系来划分。还有一种较为常见的分类，即担保和反担保。上述分类方法并不完整。

一方面，可按照不同标准，将海事担保分为：海事请求保全担保、海事强制令担保和海事证据保全担保；被请求人提供的担保和请求人提供的反担保，也就是担保和反担保；按照提供担保的方式把海事担保分为金钱担保、信誉担保、实物担保；海商事领域中的一般债权担保和海事担保（海事诉讼担保）；一般担保和特殊担保等。另一方面，在《海诉法》修改或最高人民法院出台相关司法解释时，考虑以上因素，以便对海事担保的种类进行科学界定，以指导和规范海事担保理论和实践。

（三）立法结构上存在问题

《海事诉讼法》辟第六章专门规范海事担保，可见对其非常重视，同时也弥补了民事诉讼程序担保程序上的空白。但相关规定立法结构上有些散乱，应集中统一。海事担保既包括请求人因程序性的海事请求保全申请、海事强制令申请、海事证据保全申请可能给被请求人造成损失而提供的责任担保，也包括被请求人为解除对其船舶、船载货物等财产的扣押而提供的责任保证。

为了使结构更清晰，可以对第三章海事请求保全、第四章海事强制令、第五章海事证据保全之中，涉及海事担保的概括性条款应整合后集中放在第六章，使得我国法律关于海事担保制度，从担保的方式，担保的提交，担保的数额，担保的保管、减少、变更与取消，担保过高的赔偿责任等几方面形成完整的体系。由于扣押船舶问题中海事担保的重要性和复杂性，建议在有关扣押船舶部分的规定中，加强有关海事担保的操作细则的相关立法。

二、海事担保实践操作过程中的法律问题

（一）有关担保方式和数额的确定

《海诉法》在第75条、第76条，对海事担保方式和数额的确定问题进行了规定，对一个问题的规定占用了如此多的篇幅，正是顾及到了海事担保制度实用性和操作性方面的特殊要求。但仔细分析可以发现，这些条文的规定比较笼统，海事担保的方式和数额，系在被保全财产或可能给被请求人造成损失的范围内，“由海事法院决定”或“由海事请求人和被请求人协商”，这样的规定将海事担保方式和数额的确定，与法官的自由裁量权和“当事人主义”联系在一起，从这个角度上来讲有固然有积极意义，但是，正如任何事物都有两面性一样，如果法官的自由裁量权及当事人的协商不能遵循一定的原则、参照合理的标准、适用合理的方法，甚至滥用法律赋予的某些权利，那么结果会适得其反，甚至给一些存有不良企图的人钻法律空子提供机会，影响司法效率以及司法权威性、公正性。

同时，《海诉法》第76条第1款规定，“海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额，应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值”，这是对《1999年国际扣船公约》规定的不适当移植，《公约》将担保数额限定在被保全财产范围内，是在承认对物诉讼的前提下，而我国根本没有相关制度。这一规定过分注重考虑被保全物的实际价值，忽略了我国的航运实务及立法体系，缺乏立法的科学性与合理性，与《海诉法》的整体立法逻辑存在冲突，在适用上的也会出现混乱。建议将“但书”部分删除。

（二）诉前担保的提交与返还中存在的问题

1．《海诉法》第74条规定：“海事请求人的担保应当提交给海事法院。被请求人的担保可以提交海事法院，也可以提供给海事请求人”。但这两种提交方式带来的结果却不同。

被请求人向海事法院提交有效的担保后，船舶扣押得以解除，债权实现得到保障。而担保提交给海事请求人则不一定会产生上述法律事实。因为对被扣押船舶的解除只有三种情况：第一，海事请求人向海事法院申请解除对船舶扣押；第二，被请求人已向海事法院提供合格的担保，法院依职权解除对船舶的扣押；第三，海事请求人未在法律规定的期限内向海事法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。在担保提交给海事请求人的情况下，由于不存在海事法院对担保审查的情况，因而也不存在海事法院依职权解除对船舶的扣押这种情况。那么海事请求人接受了由被请求人提供的担保，并不必然导致被扣押船舶的解除。因为法律没有规定海事请求人接受了被请求人担保后海事法院应当依职权主动解除船舶扣押，也没有规定海事请求人在接受被申请人的担保后，应无条件地申请海事法院解除对船舶的扣押。

《海诉法》并没有对两者之间的差异及相应的法律风险进行严格区分，这一点值得注意。

2．《海诉法》第18条第2款规定：“海事请求人在本法规定的期限内，未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保”，第28条第1款规定：“海事请求保全扣押船舶的期限为30日”。

从《海诉法》第18条的语言逻辑上看，海事请求人未在法律规定的期限内起诉或申请仲裁，承担解除保全或者返还担保义务的是海事法院。但是这种情况只有被请求人所有的船舶在法院扣押下或提供的担保在法院控制下才能得以实现。如果被请求人提供的担保交付给海事请求人，而海事请求人既没有向海事法院申请解除对船舶的扣押，也没有在法律规定的期限内及时起诉或申请仲裁，那么，海事请求人是否应该返还担保呢？如果应该返还，又应采用何种方式实现担保的返还呢？立法应当对此作出明确、具体的规定。

（三）反担保中存在的问题

海事担保具有程序性特征，因此在审查申请人提出海事请求保全申请、海事强制令申请、海事证据保全申请时，法院一般难以即时判定双方争议的“是非曲直”，仅仅是作一般表面程序性审查，而不涉及当事人最终责任的分担性。实体胜诉的可能性，在起诉前，特别是在没有提供充分 证据的情况下，或者在当事人还未进入诉讼程序，对相关证据没有质证的情况下，海事法院很难做出判断。所以，海事请求是否会给被请求人造成损失，以及可能造成多大的损失是难以预知的。鉴于申请错误可能造成的损失难以估算，从而使反担保的数额亦难以量化。

然而法律要求申请人提供的担保，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。关于法院要求申请人提供担保的具体数额，首先应当足以保护被申请人利益和防止申请人滥用权利。其次海事请求人的这种反担保，数额不宜过高。有些法院要求申请人提供过高担保很不合理，很可能由于这种不合理的数额而限制或剥夺了申请人的权利。

海事请求保全、海事强制令、海事证据保全执行后，申请人有权申请返还担保，但在海事法院是否必须及时发还的问题上，《海诉法》未作硬性规定，由海事法院自由裁量，这给海事法院在操作实践上带来了困难。因为没有法律的统一规定，海事法院有的采取“应及时发还”的做法。而有的法院采取“不宜过早发还”的做法，他们认为申请不当，给被请求人造成损失，显属不当使用公力救济途径，属海事侵权行为，依据《民法通则》规定，侵权行为诉讼时效为两年。这种操作上的分歧，对于当事人经济利益带来了一定影响，并且也影响到了司法的统一和公正。应当有较为清晰的规定。

上述诸多方面的问题，需要相关立法加以解决，建议最高人民法院及时出台司法解释，并为《海诉法》的修改完善作准备。

（撰写人：李良鸿 刘佳丽）

栏目供稿：京衡律师集团（海事海商部）

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